文档介绍：《论法学思维的三种模式》读书笔记第一章法学思维模式的区分一、规则模式或法规模式(规范论)与具体秩序模式二、决定模式(决断论)三、十九世纪的法实证论作为决断论思维与规范论思维的综合体第二章法学思维模式在法律史整体发展中的归类一、德国迄今的发展二、英国与法国的发展三、德国法学的当代情势第三章结论决断主义决断主义(Dezisionismus)是施密特的公法学理论中的一个重要概念。在《宪法学说》(Verfassungslehre)中,施密特认同西耶士(Sieyes)的“民族制宪权”学说,认为一个政治共同体的存在状态是由其人民(Nation)全体所做出的政治性决断。这种决断所产生的结果就是一个政治共同体的政治秩序,即绝对的宪法(Verfassung),而非相对的“宪法法”(或称“宪律”z)。国民法治国德国国家法理论中有所谓的法治国(Rechtsstaat)学说。法治国家的思想起源于十七至十八世纪,德国市民阶层逐渐壮大的时期。法治国乃相对于君主主义的人治国。施密特主张法治国的实质为国民法治国(bürgerlicheRechtsstaat),即市民阶层、资产阶级的法治国。其具备两个基本要素,即对国民的基本权利的保障以及对政府机构的权力分立的规定。这两个要素为德国资产阶级在对抗君主的斗争中发展出来,并成为现代多数国民法治国国家的内涵。导论·规范论和决断论无法由规范论所证成、甚至可以说让法实证论几乎束手无策的主权性概念,其发力根源其实是在决断论思维,而其法的展现形式,则为一种“决定”。质疑以“规范”作为建构法学理论中最重要的“矛盾”外,也对于规范论者欲从去个人性之(成文法)规范中得出所谓的“法”及其正当性主张的想法。Ps:“规范”是否是建构法学理论的重要矛盾?成文法规范是否能佐证“法”的正当性?决断论思维是一种早于规范论所形成,但在法实证论主张兴起后,反遭忽视的一种法学思维。决断论的根基“决定”本身,正是一种独立的法的来源(更根本、更具实力),且唯有此法源,才能说明主权性的法理根源。法学思维方式汇总决断论的特征:具有个人性的决定及其形式的权威性“主权者,是那些决定非常状态的人。”——《政治神学》决定正是一种法!——导语作者ps:决定不来自规范事适用的结果,而是一种无中生有的产物。规范适用和规范之间的区别?决定为何本身没有正确与否的问题?以法律表现的“规范”,只是法的表现形态之一,法律并不等同于法。三种法学思维类型的提出1933年,法学思维方式进化为三种:规范论、决断论和制度论(来源于制度性保障学说)规范论决断论制度论法实证论全称规则与法规模式决定模式具体的秩序与形塑模式决断论思维和法规思维的的结合体发展史18世纪17世纪(霍布斯)中世纪形成(亚里士多德-阿奎那式的自然法思想)19世纪17、18世纪的理性法部分由规范论、决断论所组成源头/法律的核心&意涵规范决定(奠定了规范和秩序的基础)具体的秩序(亦称秩序论)决定(主权者的意志)视角非个人性的规则个人性的决定(强调基于个人意志的决定或诫命也是“法”的一种形式)在超个人的机制与组织中发展、掌握法的内涵。决定-规范(立法者意志-法律意志-法律支配)特征孤立、绝对化地看待规则或法规所代表的规范;非个人性;个人性的决定及其形式的权威性:“立法的是权威,而不是真理”;超个人性(包含了封建性、阶层性或其他多元主义特征)实证性,即安定性、可预测性客观性(呼应了法治而非人治)决定证成了规范及秩序——终极的权威性或主权性决定才是所有“法”的源头法秩序“秩序”基本上是指某一具体状态合乎(该具体状态以之为准据的)一般性规范。是许多规则与法规合成的,“量”的概念;不具有独自的性质,具体的秩序被狭隘化为法规;秩序被用来说明一个具体处境是否符合抽象规范的内涵。规范论者不关心失序的状态如何解决“如每一个秩序般,法秩序根植于一个‘决定’之上”;“主权者的决定所形成的‘非常状态’仍是一种秩序,即使并不是一种法秩序”;法秩序的终极根源在于一个主权者的决定;假定:作为法之源头的主权者决定必始于一个具体的失序状态,但后续的决定被预设了一个“秩序”的前提。连结到特定国家有与人民;规范论的背后有一个具体的秩序(规范得以有效适用的前提,是秩序的存在,没有秩序的“法秩序”没有意义);法学上的“秩序”并不是规则的加总,规则只是构成秩序的一部分/一种手段法律的实证性效力,必然是指某种事实性、可经由人的实力直接强行实现的效力。因此,实证法的稳定性实际上来自于作出主权性决定的最高意志的稳定性三要素*国家运动人民/关系规则更像是法秩序的客体或手段,而非法秩序的结构要素;规范的改变乃是秩序变迁的结果//立法过程:立法者意志-法律意志-法律支配(即决定论-规范论的发展路径)局限性使法矮化为功能性的法规,制造了国家官僚体制摧毁具体的君主(领袖)秩序无法自我证