文档介绍：证据“转化”规则批判
证据“转化”规则,是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的证据法则。它指的是侦查机关采取一定方式,将形式上(如取证手段、取证主体以及证据种类)不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。长期以来,证据“转化”规则在我国司法实践中畅行无阻,已经成为公安司法机关处理“问题证据”之证据能力的常规做法。对于证据“转化”规则的利弊,我国证据法学界似乎并未引起足够的重视,虽偶有学者论及于此,但多是从程序和技术的角度就如何完善某类证据的转化提出建议,并未从根本上反思证据“转化”规则的法理合理性。基于此,本文拟从实践中适用证据“转化”规则的案件类型和样态出发,分析其在司法现实中发挥的正反两方面功能,并从证据法理上检讨这一做法的合理性。
一、实践中的类型与样态
根据笔者的经验和调研,司法实务中对证据“转化”规则的运用,主要针对以下案件类型。
(一)“非法定方法”取得之证据
需要特别予以说明的是,此处所谓的“非法定方法”取得之证据,并不完全等同于证据排除规则意义上的“非法证据”。证据排除规则意义上的“非法证据”,是一个普适性的概念,系指侦查机关违反法律明确规定之程序而收集的证据,其特征是有法律规定而不依法取证,例如,侦查机关违反刑事诉讼法关于搜查的法定要件,无搜查证而擅自进行搜查所获取的证据;而此处所谓的“非法定方法”取得之证据,则是我国证据法上的一个特有概念,指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据,其特征是法律无此规定但依此取证,例如,侦查机关以诱惑侦查、密搜密取的方法收集证据,但诱惑侦查、密搜密取却并非我国刑事诉讼法明文授权之侦查取证手段,其所获证据即为“非法定方法”取得之证据。
侦查机关以法律未明文授权之侦查手段收集证据,是我国刑事司法实践中特有的现象,盖因我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻强制侦查法定原则,“法律”授权并非我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据,司法实践中侦查机关依据司法解释甚至本部门的内部性规范文件即可实施干预公民基本人权的强制性侦查取证行为。例如,地方各级公安机关依据公安部制定的《刑事侦察工作细则》这一内部性规范文件,即可采取密搜密取、诱惑侦查等刑事诉讼法上未授权之秘密侦查措施。
侦查的目的即在于取证,无论是公安机关的秘侦措施,还是检察机关的初查措施,不可避免地都会涉及或部分覆盖证据收集活动。然而,上述侦查行为都属于刑事诉讼法未明文授权的“非法”侦查行为,其所获证据也属于以“非法定方法”取得之证据,那么,在法理上必然产生一个相关的问题:侦查机关以上述“非法定方法”取得之证据是否具有证据能力?换言之,上述证据能否直接用作呈堂证据以指控犯罪嫌疑人之罪行?
从强制侦查法定原则出发,既然诱惑侦查、密搜密取等秘侦措施属于法无明文规定的“非法”侦查行为,那么,其所获证据当然不具有证据能力。但是,基于我国现行刑事诉讼法并未严格贯彻强制侦查法定原则以及上述“非法”侦查行为在我国侦查实践中运用的普遍性、在打击犯罪方面的有效性,国内证据法学的主流理论以及司法实务界采取了一种折中的态度,即一方面否定上述“非法定方法”获取证据之证据能力,禁止其直接作为证据使用,但另一方面又开了道“口子”,允许间接使用该证据,即侦查机关可以通过一定的方式对以“非法定方法”获取之证据进行形式上的“转化”,经转化后的证据即具有证据能力,可以作为证据使用。
那么,司法实务上是如何对上述“非法定方法”取得之证据进行转化的呢?实践中,往往根据侦查取证行为类型的不同而有不同的要求。

根据公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》第3条之规定,“秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等侦察手段,只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。该细则第10条规定:“在侦察破案中,根据需要,经县(市)公安局长以上的领导批准,可以对重大犯罪嫌疑分子进行秘密搜查或密取证据。”据此,该内部性文件实际上在刑事诉讼法之外另行创立了若干秘密侦查措施,包括:秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目等。
之所以称其为“秘密侦查措施”,有两层含义:一是上述侦查措施,法律上并无明文规定,非侦查机关工作人员甚至不知其存在,因而相对于法定的侦查措施如公开搜查、扣押等,其处于隐秘的“地下”状态;二是上述侦查措施是在不触动当事人(侦查对象)的情况下实施的,由于当事人对此并不知情,因而对于当事人而言,上述侦查措施处于一种隐秘状态,因此称之为“秘密侦查措施”。实践中采行的秘侦措施,大致可以分为三类:一是隐秘型侦查,如秘密搜查、密取证据、秘密辨认、跟踪监视;二是欺骗型侦查,如使用耳目(包括诱惑侦查、“线民”侦查、卧底侦查等);三是技术型侦查,如秘密拍照、秘密录音录