文档介绍：在承认规则的核心发现维特根斯坦一了解哈特的“实证主义及法律与道德的分离”发表的语境是非常重要的。众所周知,实证主义一直受到两个方面的攻击。一方面,由于分析法理学的原罪,现实主义攻击边沁和奥斯汀,将他们与兰德尔和形式主义联系起来;另一方面,由于实证主义的道德与法律相分离的原罪,各种各样的自然法理论攻击边沁和奥斯汀,将他们和极权主义理论、道德相对主义理论联系起来。在“实证主义及法律与道德的分离”一文的第三部分,哈特讨论了现实主义的攻击。如我所说的,令人感兴趣的是哈特在保持现实主义者与自然法批判者之间的区分时存在着困难,他在对法律规则进行分析时存在着较小的失误,但是这些失误可以告诉我们一些他在规则的特性问题上的重要的东西。哈特注意到,现实主义正确地认识到法律推理不能是“完全逻辑性的”,哈特评述道,在某些点上,一个法律应用者“必须做出一个没有明确规定的决定”。“一个法律决定不能是完全的逻辑性的”的原因是:许多法律规则不能作为一个经典的三段论的前提而起作用,法官应用的法律规则也不能构成法律推理的大前提,因为这些规则有时是语义含糊的。例如,规则“禁止车辆进入公园”(我们称这一规则为规则P)既可以理解为“禁止自行车进入公园”,又可以理解为“不禁止自行车进入公园”。并且,这一规则P中的语词不能告诉我们这一点。如果没有一个法律规则能够告诉规则应用者规则P禁止自行车进入公园,并且规则应用者又需要回答那一问题,这时,按照哈特的观点,法律应用者“必须担负起责任”,以通过使用非法律的理由来判定规则P意味着什么。哈特很快又指出,前面的章节中没有什么东西与奥斯汀的观点一致;事实上,在分析法理学中,一个决定性的时刻是奥斯汀拒绝法律推理是一种纯演绎的情形的神话。那么,现实主义为什么将实证主义看成是赞成演绎神话呢?哈特提供了如下的解释:如果人们不能单独地依靠演绎而生活,……则是什么使得这一决定正确或者优于另外的选择呢?如果有人回答说,使得一个如此情形下的决定可靠的标准是有关“法律应当是什么”的思想,则这很容易就滑向这样的观点:那一定是关于法律应当是什么的道德标准。因此,此处我就会触及“法律与道德必然有交集”的观点,那将证明一些人认为实证主义者特别强调“应然的法”与“实然的法”相分离的观点是误读了实证主义的特点。按照这种解读,现实主义者认为,实证主义坚持道德和法律的不仅仅是分析性分离的,而且在实践中也是分离的。按照现实主义者的观点,实证主义禁止法官在社会政策的基础上行事,以避免混淆法律和道德。阻止法官按照政策行事的唯一方式是说服他们说判决的过程是无个人意志的、演绎的过程。但是,如哈特指出的,一个实证主义者可能会坚持法律与道德分离,仅当法律意义是含糊的才有社会政策的考虑;这时,法官会使用非法律的原因来在结果之间做出选择。现实主义者为什么不能看到那一点呢? 按照哈特的观点,现实主义者不能设想这样的法理学:一方面坚持分离理论的法理学,另一方面,社会政策的考虑又是允许的。因为现实主义认为:法官将诉诸的社会政策与目的本身就被认为是法律的一部分……因此,指导法官选择的社会政策在某种意义上是在那儿,有待法官去“发现”;法官仅仅是“说出”法律规则,如果被恰当理解的话,则法律规则是“隐藏”于其中的。以上就是现实主义者如何看待实证主义及其不一致的,这种看法是非常成问题的。当现实主义者批判分析法学的核心——法律与道德分离理论的时候,他不是因为现实主义者认为,在审判中,法官从先例和法规中抽象出“潜在”于其中的结论。当费利克斯?柯亨(FelixCohen)称一个司法决定就是一个社会运动的时候,他的意思是:司法决定是建立在各种各样的条件组成的集合基础上的,这些条件包括人类的心理、经济和政治等因素。[7]卢埃林强调法官和被法律影响的人共同拥有的实践经历对司法决定起着重要的作用,他主要提到了商业****惯和当地的****惯。[8]杰罗姆?弗兰克(JeromeFrank)强调司法决定的心理学渊源。[9]尽管这些学者所强调的因素不同,但是,他们都对司法决定的渊源仅仅是法律表示怀疑。现实主义和实证主义的不同不在于社会政策是否起作用,而在于法律是否对司法决定具有约束力。在稍后的著作中,哈特对于实证主义和现实主义之间的争论到底是由什么构成更加清楚。在“实证主义及法律与道德的分离”一文中关于现实主义的讨论比随后的《法律的概念》第七章的论述要含糊一些。在《法律的概念》中,哈特明确地论述说:规则怀疑论者相信,法官不是附属于法律规则的。在这意义上说,规则对司法决定有约束性作用。而“实证主义及法律与道德的分离”这一文章的第三部分的论述是怎样的呢?如果现实主义者并不认为法官应受到潜在于每一法律规则中的法律的约束,那么谁会这么认为呢?答案明显是富勒,第三部分是令人着迷的,部分是因为哈特将自己对现实主义的观点进行了修正,将它变成了富