文档介绍：商业***案例分析日期:10-07-19 原告某商厦物业管理有限公司(以下简称物业公司)经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间,为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物,规定凡导游带领游客到商厦购物的,按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局(以下简称工商局)查明后,认为原告物业公司为促进其商场商品销售,用现金***旅行社导游及司机,让导游及司机带游客到商厦购物,原告物业公司的行为已构成商业***,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二十二条的规定,工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定,要求物业公司立即停止商业***行为,并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服,于2002年12月5日向法院起诉,要求撤销处罚决定书。法院一审认为,被告作为工商行政管理机关,有权对构成商业***的行为进行处罚,被告所作的处罚决定,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。法院宣判后,原告不服,提起上诉,后在二审审理期间撤回上诉。本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业***行为。我国反不正当竞争法对于商业***行为有法律规定,该法第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行***以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”从该条款规定可以看出,我国法律对商业***行为的规定过于原则,对其内涵、界定都缺乏明确的规定,这也给司法实践造成了商业***如何认定的难题。商业***的概念和构成要件商业***行为是不正当竞争行为的一种,国家工商局《关于禁止商业***行为的暂行规定》第二条规定:“本规定所称商业***,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段***对方单位或者个人的行为。”商业***是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。商业***有严格的构成要件:其一,商业***主体是经营者。商业***的主体必须是经营者,未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业***的主体。其二,商业***行为人主观上有在经营活动中争取交易机会,排斥竞争的目的。其三,客观上采用了以秘密给付财物或其它手段***对方单位或个人行为。在现实经济活动中,其手段主要表现为“回扣”,即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种:a、现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额,在账外返还给对方;b、实物回扣,如给付对方高档家用电器等名贵物品;c、提供其他报酬或服务,如为对方提供异地旅游等。商业***行为中的接受***的一方是否限于交易相对人?反不正当竞争法没有明确规定,理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中涉及到了这一问题该答复肯定了接受***方并不仅限于交易相对人:“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入账,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业***”。当然,该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复,并不具有法律效力,对于商业***相对人的界定,还应从商业***的性质入手。商业***是不正当竞争行为的一种,它实质上是以不正当的手段获取交易机会,排斥正当竞争,现实经济生活中,接受***方并不局限于交易相对方,能够使***行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人,与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易,如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等,只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受***,影响、促成了交易的达成,就是商业***行为。因此,笔者认为,商业***行为中的相对方并不局限于交易相对人,还可以是与交易相对人有特殊关系的人。其四,商业***是违法行为。商业***排斥正当竞争,损害了其他竞争对手的利益,违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则,为我国法律所禁止。原告的行为构成了商业***原告向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易,促使游客在其商场购物。虽然游客购买的商品并非原告的,但商场顾客的多少和交易量的多少直接影响着原告的利益。商场顾客越多,交易的可能性就越大,商品就可能卖得多、卖得快,摊位就相对容易出租,租金也相对较高,也能收取较多的管理