文档介绍：可预见性之判断标准的具体化——《合同法》第113条第1款但书之解释路径叶金强南京大学法学院教授2013-07-0909:39:00来源:法律科学2013年第3期关键词:可预见性价值基础理性人内容提要:可预见性规则在契约法中担当着法律上因果关系的角色,规则于解释论上的妥适展开,取决于价值基础的厘清及技术工具的合理选择。可预见规则背后具有复杂的价值构成,其中分量最重的两项是私的自治的尊重和给付均衡的维持。技术上可采理性人标准来判断损失是否可以预见,标准的具体化系在价值指引下结合个案情境确定理性人能力和知识状况,可预见程度在标准适用中可扮演着重要的角色。一、问题的提出违约损害赔偿中的可预见性理论,起源于18世纪的法国学者Pothier,而Pothier则是借鉴于Molinae-us。[1]249制度层面上,1804年的《法国民法典》即已确立了此一规则,英美法受Pothier学说的影响,通过系列判例发展出了自己的可预见性规则体系(注:,(1854),.;[1949].;.[1969].)。我国原《技术合同法》第17条、《涉外经济合同法》第19条也规定了该规则,现行《合同法》则是于其第113条第1款但书中作出了规定。对于可预见性规则,国内理论界已有一些较为深入的讨论,[2][3]司法实践中也不乏援引第113条第1款但书的判决(注:例如,可参见湖南省株洲市中级人民法院(2011)株中法民二初字第24号民事判决书、浙江省宁波中级人民法院(2011)浙甬民二终字358号民事判决书。),而本文关注的是其中一个牵涉到全局的具体问题,即解释论立场上,判断是否可以预见的标准应当如何具体化?个案判决的作出,需要将判断标准具体化之后,结合个案情境来作出某项损害是否可以预见的结论。是适用一个抽离于个案当事人的标准,还是需考虑个案当事人的特殊状况?其中影响因素有哪些,以及这些影响因素会以什么样的方式来发挥作用,这些均有深入探讨的必要。鉴于标准具体化问题直接受到制度基础与功能的影响,所以,这里需先就可预见规则的定位及正当化基础进行必要的分析。二、可预见性规则的价值基础(一)学说整理可预见性规则的正当化基础何在,比较法上有不同的回答。法国学者Nicholas认为,可预见性规则的正当性在于,当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。[4]229该观点潜在地将可预见性规则和当事人意思联系了起来。英国学者Chitty也认为,遥远性标准最终建立在当事人明示或默示意思之上。[5]1449但美国法却强调不需要违约方有承担损失风险的意思,统一商法典拒绝接受卖方默示合意(tacit-agreement)的观点;[6]390《美国合同法重述》第351条的评论中,重述制定者同样强调,违约方并不须有对损失负责的默示合意,也不需要在订立合同时主观上有损失之意念(注:RestatmentofContract(2nd),§ment.)。许多学者从公平的角度来正当化可预见性规则。Atiyah认为,让被告在正常的或可预见的基础上,而不是不正常或不可预见的基础上负责,有着坚实的理性基础;合同价格是以可预见之结果为基础来确定的,让当事人对不可预见之结果负责是不公平的。[7]465-467Farnsworth认为,该规则的确立,是受这样一种认识的推动,即对不可预见的损失的赔偿责任,使得违约方的负担与其最初设想的风险及通过合同可获得的利益极不相称。[8]822Stone认为,可预见性规则是一个防止间接损害扩展得过远,对被告附加不合理负担的规则。[9]446另有学者从效率的角度来正当化可预见性规则。波斯纳认为,如果风险只为契约一方所知,那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任;这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施,或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时,可向该方当事人表明并向他支付代价,要求他承担这一损失风险;这样,就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。[10]162Bishop也认为,可预见性规则涉及信息的有效传递,哈德利案确立的规则之目的正在于,鼓励这种有效率的信息传递。[11]255不同的正当化基础会导向不同的功能,在意思说之下,可预见性规则的功能在于实现当事人的风险安排;公平说之下则在于达成利益的均衡;效率说则是提高效率。制度基础在决定制度功能之外,还决定着制度的构造;通过对制度具体构造的合理安排,可使相应制度扮演一个恰当的角色。(二)可预见性规则的属性上述观点立于不同的角度,揭示出可预见性规则的不同侧面。从中隐约可以感到的是,可预见