文档介绍：1法理学第一章法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议历史上,不同的法学家基于各自的研究视角,提出了各种各样的法的概念。到目前为止,关于“法是什么”中外的法学家们并没有达成共识。但是,对于法律人的职业来说,法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中,法律人所持的法的概念的立场不同,对同一个案件所做的法律决定就不同,而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。这样,法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场,“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标,甚至罪恶的法政策的工具”。(注:[德]伯恩?魏德士著,丁小春、吴越等译:《法理学》,法律出版社2003年版,第280页。)围绕着法的概念的争论的中心问题,是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场——即(1)实证主义的法的概念和(2)非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定和社会实效。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素,有的是以社会实效作为定义要素。但是,更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结,而且可以从不同方面解释它们,因此,就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法的概念和以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特和凯尔森等。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意2味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素,同时可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。因此,非实证主义的法的概念中有三个要素,而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上,我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素和以内容的正确性与权威性制定和社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论,例如阿列克西。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说,“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。二、马克思主义关于法的本质的基本观点在马克思主义看来,要认识“法是什么”的一个前提是,区分法的现象与法的本质,本质与现象相区别是马克思主义认识论的一个重大问题。本质是事物的内在联系,是决定客观事物存在的根据;现象则是事物的外在表现和外部联系,是本质的表现形式。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象——法本身;法的本质则是深藏于法的现象背后,以致凭借直观的方式无法把握的法的内在联系,是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。在认识法的本质时,必须首先揭示法的现象。法的现象是具体的、活生生的、无限丰富的。在具体的社会与历史条件下,在不断的发展运动中,各国各民族创造出了丰富多彩的法的表现形式。只有深入到法现象领域,揭示法的现象之间的联系,才可能正确认识法的本质。其次,法学研究又不能仅仅停留在现象阶段(尽管现象本身同样具有研究价值),而是必须揭示法的本质。抓住了法的本质,就抓住了法的根本。对“什么是法”这一问题的回答,构成了法的本体论追问,即从现象到本质以揭示法存在之根本理由的追问。法的本质就是在法的本体论追问过程中呈现出来的,而法的本质的展现过程,则反映了法的本质的层次性。首先,法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性,指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。无论就形成方式、实施方式或表现形式来看,法都是正式的国家制度的组3