文档介绍：略论正当防卫提要:正当防卫是刑法的一项重要制度。本文立足于刑法基本理论和司法实践,对该制度的一些框架性问题进行了粗略的探讨,中心在于阐述既要鼓励正当防卫,又要限制防卫权的滥用,重点论述了特殊防卫权问题。本文除导言外分为四个部分。第一部分为防卫权概说,阐述了防卫行为的权利性质、特征和法律属性。第二部分为正当防卫及其要件,提出了五要件说。第三部分为非正当防卫行为的认定与处理,具体分析了挑拨防卫、假想防卫、防卫第三者、防卫不适时、防卫过当等问题。第四部分为特殊防卫权问题研究,包括从立法沿革看特殊防卫权、特殊防卫权的特征、特殊防卫权的适用、特殊防卫权的立法反思。在特殊防卫权的立法反思中,笔者从刑罚权与特殊防卫权的关系、刑法的机能、立法权和司法权与特殊防卫权的关系以及自由、法律与特殊防卫权的关系等四个角度出发,对现行特殊防卫权立法提出质疑,主张以适当限制特殊防卫权的方法来完善特殊防卫权。正当防卫制度是刑事立法中的一项重要制度。刑法确立正当防卫制度,对于保护国家利益和公民的合法权益,制止违法犯罪,具有十分重要的意义。对于不法侵害,向来就有公力救济和私力救济两种惩治形态。在刑法领域,公力救济表现为国家动用刑罚权惩治犯罪,私力救济则主要表现为正当防卫。正当防卫渊源于原始社会的自然复仇,蜕变于古代法律的个人私刑。从习俗到法律、从观念到学说,它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程。在社会呼唤正义、倡导见义勇为的今天,防卫权的行使及其法律保障,尤为社会公众所关注。笔者立足于刑法基本理论,拟从司法实践的角度,对该制度的一些框架性问题作一粗略的探讨。一、防卫权概说(一)正当防卫是权利行为正当防卫究竟是一种权利行为还仅是一种免责行为,中外刑法理论界不无争议。十八世纪的启蒙思想家力主防卫行为是一种权利行为。卢梭认为正当防卫是天赋人权,在国家形成后,人们依据社会契约将这个权利渡让给国家了,以便同时可以从集体“获得自己本身所渡让给他的同样的权利”。孟德斯鸠指出:“人在进行正当的自卫时有杀人的权利”。另一种以德国刑法学者格耶耳为代表的观点则认为,正当防卫是一种不受法律处罚的行为。格耶耳认为防卫行为本身是恶的,是有罪的,之所以不受处罚,是因为攻击之恶与反击之恶互相抵销了。笔者认为,正当防卫是一种权利行为,因为权利乃是“国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障”。[5]正因为正当防卫是一种权利行为,因而它也是一种不受法律处罚的行为。(二)防卫权的特征和法律属性防卫权作为一项法律权利,自然具有其他法律权利的共同特征。除此之外,它还具有不同于其他法律权利的特别属性:第一,合法权益的救济性。防卫权是一种救济权,是为了保障国家利益、公共利益、本人或者他人的权利免受正在进行的不法侵害而存在的,是保障其他权利的权利,它与公力救济期待权一起,共同构成了救济权利的完整体系。有义务必有责任,有权利必有救济。国家在赋予法律关系主体权利的同时,就承担了保障权利不受侵害的义务。人们享有获得公力救济的期待权。但是,因为存在合法权益面临紧迫不法侵害而国家不能及时提供公力救济的情况,于是国家就赋权予公民,允许公民进行私力救济。不论是公力救济还是私力救济,目的都是为了保障合法权益。第二,国家权力的补充性。法治原则要求对权利保障应采取公力救济的形式,但公力救济具有程序性强、刻板、缓慢的特点,难以对合法权益提供及时、有效的保护。即使事后制裁了违法犯罪人,合法权益毕竟已经受到了损害。针对面临紧迫不法侵害的情况,只有赋予人们私力救济权,才能及时、有效地保护合法权益。因此,防卫权就成了国家权力的必要补充。第三,表现形式的侵害性。正如格耶耳所言,反击也是一种恶。由于防卫权是通过对不法侵害人实施加害行为来实现的,这种加害常使侵害者身体受到伤害甚至致其死亡,因此防卫权在客观形式上不可否认地表现为一种恶害。但是,它是对邪恶的一种抗衡,是稳定社会程序、保护合法权益的需要,具有目的上、实质上的正当性,因而得到法律的确认。由此可见,防卫权是形式上的侵害性与实质上的正当性的统一体。从法律属性来看,防卫权不是刑法意义的权利,而是民法意义的权利。因为刑法并非授权性规范,而是制裁性规范;民法是授权性规范,同时兼具制裁性规范性质。民法在赋予人们权利的同时,也赋予人们在特定情况下的私力救济权。这种权利当然受到刑法的认可,其行使也受到刑法的合理限制。仅就刑法而言,正当防卫是一种免责行为而非权利行为。二、正当防卫及其构成要件(一)正当防卫的概念关于正当防卫的概念,有几种说法。有的学者认为:“正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。”有的学者认为:“正当防卫是指为了使国家、公共利益、