文档介绍：江苏立泰律师事务所
小贷公司贷款业务法律风险防范
陈磊律师
二〇一一年九月
放贷前:风险防范
◆主体审查
◆担保物调查
◆担保方式的设计
放贷后:风险控制
一、主体审查问题
(一)借款人主体审查:主体资格及还贷能力的审查
个人借款主体:包括但不限于身份证明、工作情况证明、收入财产证明尤其是房产等证明。
注意:虚假身份证明、婚姻状况证明
企业主体:营业执照、机构代码证、税务登记证、法人身份证明、开户许可证、验资报告等基础资料真实并年检。
注意:股东会、董事会决议
个体工商户:在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
(二)担保人主体资格审查 1、保证人主体资格存在缺陷
〔案例〕 2007年3月20日,甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款,贷款到期日为2007年6月1日。
在贷款即将到期时,乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元,用以归还上述借款。同年5月23日,甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同,约定:甲小贷公司贷给乙公司人民币1500万元,借款期限自2007年6月1日至2008年5月31日止;丙营业部作为保证人,承担连带责任保证。合同签订次日,甲小贷公司将500万元划入乙公司帐户,1000万元做为还款,清偿了第一笔借款。
贷款到期后,甲小贷公司多次向乙公司和丙营业部发出催款通知书,但均未获偿还(另查:丙营业部于2004年5月领取非企业法人营业执照,系隶属丁公司的非企业法人分支机构)。甲小贷公司遂于2008年8月19日提出诉讼,请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中,丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构,不具有保证人主体资格,其签订的保证合同无效。
问题:
丙营业部作为非企业法人分支机构,是否具有保证人的主体资格?保证合同的效力如何?
分析:
(1)保证人主体资格
《担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效。
所以,丙营业部不具有保证人主体资格,其签订的保证合同无效。
注意:
国家机关作为保证人
以公益为目的的单位作为保证人
问题:民营医院、民营学校等是否可以作为保证人?
(2)保证责任的承担
《担保法》
第五条担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第七条主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
那么,本案中丙公司是不是要对不能清偿部分,即1500万元贷款的二分之一承担责任呢?
《担保法解释》
第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的前款规定外,保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的,不适用。
所以,本案中丙营业部只对乙公司不能清偿500 万元的部分承担不超过 50% 的责任。
2、夫妻一方对外提供保证:能否认定为夫妻共同债务? 〔案例〕 2007年10月22日,甲公司向A小贷公司借款人民币500万元,期限为一年,以甲公司机器设备做抵押,评估价值为400万元,同时,甲公司法定代表人王康提供连带责任保证担保。借款到期后,甲公司未按约还款,A银行将甲公司、王康及其妻子刘丽告上法庭,要求甲公司偿还贷款,王康及其妻子刘丽承担连带保证责任。 讨论: 在婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义借款或提供担保所负的债务能否认定为夫妻共同债务?
分析:
《婚姻法解释二》第24条: 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。
实践中不同做法:
苏州市辖区的法院:对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务一般都认定为夫妻共同债务。
园区、昆山、吴江法院:原则上认定为夫妻个人债务,除非证明所负债务用于夫妻共同生活或为履行法定抚养、赡养义务。
《婚姻法》第41条:离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。