文档介绍：论法发生学方法在中国法制史研究中的卮用摘要:现代意义上的中国法制史学科产生于20世纪初,至今该学科的研究中存在诸多问题,解决这些问题的关键之处在于方法论的更新。发生学研究方法最初是研究生物遗传问题的一种方法,后来该方法被引入到对人类思想、制度的产生历史的研究中来,今天该方法已经成为历史学研究中的重要方法。中国法制史学科作,听史学的一个分支学科,有必要引人该方法,而且也具备了引入该方法的条件。法发生学的引入对于中国法制史学以及其他部门法学研究都具有重要意义。关键词:法发生学方法;中国法制史;方法论中图分类号:,2文献标识码:A文章编号:1006723X(2010)01010807一、中国法制史学科研究中的困境及分析独立的中国法制史学科是在20世纪初开始建立的,其建立的标志是相关课程在高等学堂中开设和法制史著作的产生。20世纪二三十年代的一系列著作使中国法制史学科最终建立。1949年之后,台湾地区中国法制史学科在断代史、部门法、地方法的专题研究中成果较多,但是通论性作品不多,法制通史类作品仍以戴炎辉之《中国法制史》流传最广。大陆地区中国法制史研究从文革结束后,特别是20世纪80年代后才重新开始,最具代表性的成果是集大陆70余位优秀法律史专家编写的《中国法制通史》(十卷本)(1999年),该著作以朝代为纲,以法律部门为目,钩沉史料予以填充。这个时期,中国大陆出现了几十个版本的《中国法制史》教材,其体例、资料、方法论基本都没有脱离《中国法制通史》的模式。近年来,中国法制史学界出现了一批优秀学者和优秀作品的同时,仍然面临着困境,困境产生的根本原因是学术视野和研究方法的陈旧,其困境表现如下。第一,以历史朝代为研究法律制度的分期标准,割裂了制度本身的延续性。法律制度的产生和消灭与朝代的产生和消灭不是同步的,以朝代更替为分期标准来研究法律制度,很难发现法律制度本身的发展变化规律。比如婚姻法中的七出、三不去制度,从西周到清代的篇章中都要提到,既造成了重复,同时也没有揭示该制度的内在机理。第二,对法律制度仅仅停留在描述的阶段,而没有从制度发生的条件角度来研究制度产生、变化、消亡的内在机理。比如,在研究春秋时期郑国公布成文法的问题时,教材仅仅记载两个事件,一个是子产公布成文法,一个是邓析代理他人争讼。仅仅记载两个事件是材料的堆砌而不是研究,从发生学角度来看,子产的行为是因(条件),邓析的行为是果,只有成文法公布于众之后,才可能出现律师代理诉讼的现象。这种开阔的发生学方法是现在学界普遍忽视的。第三,只有国家法才是法律,非国家机关制定的、没有国家强制力保证实施的规则就不是法律的观念影响。从发生学上来看,法律与道德同源于原始社会末期的礼,后来才各自独立的。另外,在私人领域存在的大量****惯法、民间法与国家法共同发挥法的约束和解纠功能。只有从发生学角度来重新认识中国法制史的研究对象,才能对法的产生、分类、功能、运行规律有一个科学的认识。第四,大陆法系关于只有成文法典出现,才能研究法律的观念。这个观念影响至深,秦汉以后中国才出现有据可考的律典,为了符合只有法典才能研究法律这个标准冲国法制史学者就在先秦典籍中搜集法典的蛛丝马迹,于是《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《法经》。、《秦律》就成了一脉相承的法典。从发生学角度看,在法律成文化之前,法律已经有很长的历史了,如果让成文法的观念束缚了思想,就很难对法制的萌芽和发展阶段进行客观认识。第五,以现代成熟形态的法律观念、法律术语来解释古代法律制度。从发生学上讲,文字符号在产生之后是发展变化的,用现代的观念、术语去解释古代制度,必然造成形似神离的结果。比如现代的法、刑、民法、行政法等术语,与古代制度之间不能简单套用,必须仔细界定后才能使用。第六,衡量法治优劣的标准是法律是否被严格执行的观念。从发生学上看,中国古代的社会理想是无讼,即使有讼也追求和解而不是严格执行法律,这些今古、中西的差异必须在发生学的背景下才能认识清楚。第七,西方没有的法律样式就不是中国法制史研究的对象。发生学认为,人类制度文明与该种群的历史条件息息相关,中国古代存在特殊的法律样式是必然的,中国古代有许多特殊的制度,比如礼在中国古代社会占有很重要的地位,在有的领域中具有法的作用(比如婚姻关系中),在有的领域甚至具有比法律更高的地位(比如皇室制度中、东周诸国交往中)。在现在的中国法制史教材中没有展开对礼的研究,很大程度上是因为西方法律样式没有相对应的规则体系而造成的。中国法制史学科产生以上困境的原因主要有以下几个。第一,学科产生的时代使命使其先天不足。沈家本所做的研究还不是现代意义上的中国法制史研究,但是沈氏已经开始使用西方的概念、学说来研究中国古代的法制问题了,这一点从其研究的指导思想折中各国大同之良规,兼采近世最新之学说即可看出,沈