文档介绍：契约方法论当社会从高度革命化的话语结构、行为方式和管制状态下解脱出来时, 契约给了我们展示主体性的机会。从小的方面讲, 契约化关系到个人的自由、自治和利益选择, 从大的方面讲, 契约化关系到社会基本结构形成、公共权力正当性、公共权威有效性、公共决策的合法性、合理性与效益性。公法行为契约化是中国学者必须审慎对待的一个严肃命题。一、契约精神的回归从契约角度研究各种社会关系, 本是西方最通俗的学术路径, 中国则忌讳契约或者契约精神介入社会, 尤其是介入公共权力领域。强制力一直被视为公共权力的本质特征, 它与错误的国家观念直接相关。由于全盘否定了市场经济和西方法学,交易契约和社会契约理论在中国经济和政治领域一度消失。直到近 20 年, 契约精神在私法领域里首先复苏并体制化。之后, 受域外法治影响, 行政法学率先关注行政合同, [1] 宪法学开始注意宪政的协商和妥协精神, [2] 在哲学层次上开始探讨宪法与契约的关系、政府与人民的契约性诸问题。[3] 迄今为止,国内对公法契约( 社会契约和政府契约) 研究相当有限且零散、诸论割据。如行政法关注行政合同和协商立法、刑事诉讼法关注辨诉交易、民事诉讼法关注诉讼契约, 缺乏对公法契约共性的、整体性的、思辨式的思考,公法契约制度化尚缺乏充分的理论准备。在中国, 向深层次研究公法行为契约化并非理论资料和实践经验空缺, 而是公法学界缺乏前瞻性和研究的欲望, 也可以说我们还不懂得西方社会契约精神。 1993 年, 季卫东发表了《法律程序的意义》一文[4] , 不仅是中国程序法研究的里程碑, 也是公法行为契约化研究的开山建幢之作。除法哲学外, 哲学界的交往理论、话语伦理学和公共哲学, 经济学界的公共选择论以及政治学界的国家哲学和公共行政研究, 都是研究公法契约的知识背景。二、公法契约独立的演化路径契约及其理论并不专属于私法, 它们自古以来就是公法的概念和理论。基于个人主义, 霍布斯、洛克等人承上启下, 把古已有之的个人与国家之间的“统治契约”思想发展为一种宏大的、思辨严谨的政治契约理论体系。亨金和罗尔斯作为当代法学大师也都认同了契约与宪政的传承关系。亨金认为, 立宪主义的核心要素是代议制政府和个人权利, 社会契约是宪法法理学的基石和正义社会的根基。“宪法就是所有人为创造政治社会、建立和服从代议制政府而制定的一个契约。”它既是人民之间的契约, 又是人民与其代表之间的契约。这个契约规定: “政府必须对人民负责,尊重个人权利既是人民同意政府统治的条件,又是政府合法性的基础。”[5] 罗尔斯的正义理论延续了契约传统,进一步概括了传统的社会契约理论,使之上升到一种更高的抽象水平,契约论成为判断正义和构成民主社会的最恰当道德基础。社会契约在宪政中的最重要功用是: 解释国家和政府权力的合法性、权威性的来源, 界定统治者和被统治者的权利义务关系。在洛克看来,社会契约论有两个前提: “(1) 所有的人都是生而自由的;(2) 人可以通过缔结契约来使自己承担义务。”[6] 以契约方法论解释和型构国家与社会关系,并不是思想家的独创活动,宗教中的契约萌芽和实践、封建社会末期的“根本法”( 统治契约) 理念、日常生活的契约行为, 都深深地影响了思想家和政治家治理社会的思维模式, 它们都是契约宪政的文化渊源。但是, 需要再度强调的是, 公法契约( 社会契约和