文档介绍：站在一种妥协的立场上——promisePosition——AnalysisTheUnityofTheLegalEffectsandSocialEffects王群  王卉【学科分类】司法制度【出处】《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年05期【摘要】妥协是变革与保守之间的中间立场,而“法律效果与社会效果的统一”正是基于妥协的立场而提出的。本文站在一种妥协的立场上,提出了一种架构在法律效果基础之上追求社会效果的模式,分析论证了这种模式的合法性与合理性,并对种种“置疑”理论进行了积极的回应,提出了粗略的操作分析方法,以求“这种统一”理论被司法界、学术界更好的贯彻与理解。【promiseisthemiddlegroundbetweentheconservativeandthechange,while"theunificationoflegaleffectsandsocialeffects",proposesamodelwhichpursuethesocialeffectsbasedonthelegaleffects,analysisandappraisalofthismodel’slegitimacyandrationality,andgaveresponsetoallkindsof"doubt"theory,bringoutaroughanalysis,inordertomakethistheorybetterimplementationandunderstandingbythejudiciaryandacademia.【关键词】法律效果;社会效果;统一;妥协【英文关键词】legaleffect;socialeffects;promise【写作年份】2010年【正文】     一、立场的提出——寻求一种妥协的立场在审判实践中,法官的司法意识形态对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说,“每个判决提出问的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学,这一哲学尽管非常隐蔽,实际却是最终的裁决者。”[1]而在众多的意识形态中,有两种最具有代表性: 一是保守型,或称克制型,甚至带有形式意义或机械意义色彩。它主张法官应该对法律的忠诚,把法律规则放在最高的位置,追求法律的稳定性,不得超越法律到法律之外去寻找判决的根据,无法律可依时就依“法无明文规定”为由拒绝受理,其实质是追求一种形式合理性。这种类型的支持者众多,如古典法学派代表人物孟德斯鸠曾说,“一个民族的法官,只不过是宣布法律条文的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效力,也不能修正其严格性。”[2]德国私法学之父萨维尼宣称,法律解释学的任务无非是进行合乎逻辑的概念计算。[3]意大利法学家贝卡利亚在其《犯罪与刑罚》中写道:“刑事案件中的法官无权解释刑法,因为他们不是立法者。法典一旦生效,就应当按照字面意义去遵守法官的唯一任务就是判定某一行为是否合乎成文法。”[4] 另一种为变革型,或称能动型、带有现实主义或实用主义的色彩。它主张法官发现法律时不应仅局限于法条,不局限于法律的稳定性价值,而应为了追求正义、秩序、效益等价值去“勇敢”的超越法律条文,实现纠纷的更好解决,其实质是追求一种实质合理性。变革型也倍受青睐,如罗马法学家赛尔苏斯说过:“认识法律不意味着扣法律字眼,而是把握法律的意义和效果”。[5]美国***官卡多佐说过,“然而,随着不断出现的众多新事物或新事件,迫切需要追寻令人确信不疑的公正这要求我们涂抹规则、修正规则、限制规则,甚至删除规则,尽管它们墨迹未干。”[6]埃利希认为,“法律一经制定出来,就已经过时了。它既难以管理现在,也难以遑论未来;因此法官可以不依据成文法的规定,而是根据其自由发现的法律进行判决。”[7] 由于保守型在实际审判中易出现“合法而不合理”,而变革型易出现“合理而不合法”,因此这两种典型模式常常令法官感到无所适从。其实,人们常常忽视的是,法官的司法意识形态还有一种中庸立场,即保守与变革之间的妥协模式。这一模式要求法官平时是保守的化身,但在案件需要时又常常要“客串”变革的角色,也就是说,它追求保守与变革之间的统一。妥协立场也不乏一批忠实的“粉丝”,如怀特海德说,“无论我们探索什么领域,他们都会在某些细节中体现出来,即变革的倾向和保守的倾向。如果没有它们,万物将不复存在。没有保守成分的纯粹变革,是一条从虚无到虚无的道路。最终获得的仅仅是转瞬即逝的虚无。没有变革成分的纯粹保守亦不可能持久。毕竟环境在不断变动,墨守陈规,新鲜感就会消失在无形之中。”[8]迪莫克说,“司法工作的目的,不是逻辑综合,而是妥协。”“达成和解,是法学家最重要的工作。”[9]庞德说,“许多时候,正义的实现是变革与保守的妥协。”[10