文档介绍：论履行不能履行不能( Unmog Lichen )的概念,在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据着重要地位。诚如台湾学者王泽鉴指出: “给付不能是契约法上核心问题之一。”[(1)]然而,这一概念是否应为我国合同立法和司法所借鉴,值得探讨。履行不能通常可分为自始不能与嗣后不能,自始不能属于债务成立的问题,嗣后不能属于债务履行的问题。[(2)]这两个问题是合同法中的两大基本问题,有鉴于此,在本文中,我们将不揣浅陋分别论述自始不能、嗣后不能的形态及区分问题,从而就履行不能概念的可借鉴价值作出粗浅的探讨。一、自始履行不能与合同无效自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯( celsus ) 曾提出过“给付不能的债务无效( impossibiliumnulla obligationest )”的论断,但根据罗马法学家盖尤斯的一些论述,履行不能在罗马法中适用的范围极为有限,主要适用的案件是误以为自由人为奴隶的给付、不具有交易性物品(如宗教上的圣物)的给付等,对于这些情况也并非一概宣布契约无效,相反却有许多例外的限制,例如, 出卖人为恶意而买受人为善意,则买卖合同仍然有效。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森( Mommsen )于1 853年在其有关著述中强调若合同在订立时就已形成履行不能, 则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。依据该条规定: “以不能的给付为标的契约,无效。”德国学者拉伦茨对此解释为: “此项规定系基于事实需要而作出的价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义, 失其客体,故使之不发生任何效力。”[(3)]这样一来, “罗马法上‘ impossibilumnulla obligationest ’原则,本仅适用于少数特定客观之案例,德国民法将此原则加以概括化”,从而扩大了契约无效的范围。[(4)]《德国民法典》第306条的规定深刻地影响了一些大陆法国家和地区的法律,如《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则。我国《台湾民法》第246条仿效德国法规定: “以不能之给付为契约标的者,其契约无效。”第247条第1项补充规定:当事人于订约时,明知给付不能或可得而知契约系以不能之给付为标的者,应负信赖利益之赔偿。为解释这一原则,台湾学者洪逊欣指出: “法律行为,如欲发生效果,须其标的可能实现。即以不能实现之可能,则纵令以国家法,对当事人之私法自治与以助力,亦无从促其达成目的之故。”[(5)]合同因自始不能而无效,从表面上看是合乎逻辑的选择,因为既然从订约时合同已不能履行,则继续维持合同的效力显然无必要,因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此, “此项规定,并非基于逻辑之必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行之赔偿责任。”[(6)]《德国民法典》第306条的规定忽略了两个事实:第一,该规定未考虑导致合同无效的原因,一概将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行,他在合同订立后,可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价,而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效,从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求,或许对当事人更为有利。第二,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能, 如缺乏支付能力、经济陷于困境等,均属于经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行,可能并非绝对不能履行,而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效,则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以,对各种情况均简单地宣告无效,既可能不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。为了弥补《德国民法典》第306条的不足,德国法院通过法律解释而提出了“客观不能”与“主观不能”的概念。法院和学说认为:《德国民法典》第306条提出的“ Unmoglichkeit ”(不能)一语,专指客观不能,至于主观不能则另以“ Unvermogen ”一字表示。[(7)]以自始主观不能的给付为契约标的的,其契约仍然有效,债务人就其给付不能,应负债务不履行的责任,债权人可以请求损害赔偿或解除契约。法院认为,既然每个人在订约时都担保其要履行合同,如果他订约仅仅只是无能力履行,不论出于何种原因,他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能,如出卖人在订约时就没有货物等,则应使合同无效。然而,何为主观不能和客观不能?如何对两者作出区分?学者对此众说纷纭,在学说上有