文档介绍：政治与法律2015 年第4 期作者简介:王钢,清华大学法学院讲师,法学博士" 盗窃与诈骗的区分(( ( 围绕最高人民法院第’+ 号指导案例的展开王钢(清华大学法学院,北京"&&&.( ) 摘要: 盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系,二者属于不同的不法类型" 从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发,个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是,是否存在被害人的财产处分行为" 对此,要结合财产减损的直接性! 处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断" 当被害人有意识且自愿地通过自己的作为! 容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时,就应当认定其进行了财产处分,行为人构成诈骗罪"反之,则应当认定行为人构成盗窃罪" 这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合,也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中" 最高人民法院第’+ 号指导案例从结论而言是正确的,但在论证上仍有瑕疵" 关键词: 盗窃;诈骗;处分行为;处分意识中图分类号:DF625 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2015)04-0028-21 在刑法分则规定的财产犯罪中,盗窃罪与诈骗罪可以说是最为基础也是最为重要的两个罪名" 根据当前的刑法理论,这两个罪名的构成要件既有相似之处,又有所区别"因此,个案中究竟是应当认定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪,往往就成为了非常复杂的问题"对此,我国司法实务中各地法院的判决存在着较大的差异"可能正是为了给各地法院审理相关案件提供指导性意见,实现对此类案件处理的规范化与统一化,最高人民法院于’&"( 年 4 月’3 日发布了第’+ 号指导案例,就该问题的处理表达了自己的立场"但是,该指导案例所采用的主旨以及其所得出的结论是否合适,却仍然需要接受学理上的检验"本文尝试对该指导案例进行评析,从而明确在区分盗窃罪与诈骗罪时需要注意的部分重点问题" 一!最高人民法院第27 号指导案例最高人民法院发布的第’+ 号指导案例所涉及的是通过信息网络侵犯他人财产的案件" "5裁判要点行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚" ’5基本案情 2015 年第4 期% 主题研讨 28 DOI:- ’&"& 年 4 月" 日, 被告人郑必玲骗取被害人金某",- 元后,获悉金某的建设银行网银账户内有 3&-&&& 余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案" 臧进泉赶至网吧后, 以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为" 元而实际植入了支付 3&-&&& 元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该"元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录"金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的 3&-&&& 元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的#U;******@A’3 $账户中" 臧进泉使用其中的"" 元购买大量游戏点卡,并在#小泉先生哦$ 的淘宝网店上出售套现"案发后,公安机关追回赃款".+"’453" 元发还被害人" ’&"& 年-月至 4月间,被告人臧进泉!郑必玲!刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家"三被告人事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中" 与买家商谈好商品价格后,三被告人各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家" 买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物!付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中"三被告人获取买家货款后,在网游网站购买游戏点卡!腾讯 m币等,然后将其按事先约定统一放在臧进泉的#小泉先生哦$ 的淘宝网店铺上出售套现, 所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中,由臧进泉按照获利额以约定方式分配"被告人臧进泉!郑必玲!刘涛经预谋后,先后到江苏省苏州市!无锡市!昆山市等地网吧采用上述手段作案"臧进泉诈骗’’&&& 元,获利-&&& 余元,郑必玲诈骗获利-&&& 余元,刘涛诈骗获利"’&&& 余元" 35裁判结果浙江省杭州市中级人民法院于’&"" 年 4 月"日作出( ’&"" )浙杭刑初字第," 号刑事判决:( " ) 被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决