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主讲教师:
冯玉
第八章合同保全
合同保全,又称债的保全,是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。其中,债权人代债务人的权利为债权人的代位权;债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的权利,称为债权人的撤销权。
显然,合同保全涉及第三人,其效力属于债的对外效力。合同以相对性为原则,故一般情形下债权人不得干涉债务人与第三人的民事行为,更不得直接支配第三人的人身、行为及其财产。可见,合同保全是对合同相对性原则的突破,并作为一项例外制度而存在的。
(一)代位权的成立要件
(二)代位之诉的地域管辖
一、代位权之诉
(三)代位之诉的当事人
(四)诉讼当事人的关系
(五)诉讼冲突的解决
(一)代位权的成立要件
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
一、代位权之诉
《合同法解释(一)》第11条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
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“债务人已陷于迟延”为代位权成立的客观要件之一。
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例:乙欠甲债务2000元到期未还,乙无其他财产,但丙欠乙退休金3000元,乙到期未主张。问:甲能否对丙行使代位权?
,即不具有人身性;
关于专属于债务人自身的债权范围,见《合同法解释(一)》第12条。
(一)代位权的成立要件
《合同法解释(一)》第12条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
例:乙欠甲债务10万元到期未还,乙无其他财产,但丙欠乙11万元货款,现乙正在起诉丙。问:甲可否对丙行使代位权?
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“怠于行使”的含义是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
《合同法解释(一)》第13条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。
例:乙欠甲债务10万元到期未还,丙欠乙11万元货款亦到期,乙一直未向丙主张,但乙拥有汽车若干辆,价值在20万元以上。问:甲可否对丙行使代位权?
,故有保全的必要。
(一)代位权的成立要件