文档介绍：未办抵押登记的房地产抵押合同相关问题
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研究
实践中常常有这样的事件发生：银行和A公司签订借款合 同，同时与B公司签订抵押合同，约定B公司以其自有房产 为A公司借款提供抵押担保。随后银行依约向A公司发放了 贷款，但B公司的房产未办理抵押登记。银行作为未进行抵 押登记的房地产抵押合同的权利人和义务人，在抵押合同未 进行抵押登记的情况下，到底具有什么样的请求权？搞清这 个问题是解决此类事件引发争议的关键所在。为此，需要讨 论以下问题：第一，未办理抵押登记的房地产抵押合同是否 有效？第二，在未办理抵押登记的房地产抵押合同合法有效 的前提下，债权人对抵押人享有什么样的内容请求权？
一、未办理抵押登记房地产抵押合同的效力
合同的成立和合同的生效是两个不同的问题。当事人就 合同内容达成一致形成合意，则合同成立；而合同的生效则 意味着法律是否认可当事人已经达成的合意，这需要根据合 同生效的一般要件和特殊要件来判断。在合同生效的一般要 件，即当事人具有相应的民事行为能力、当事人意思表示真 实、合同内容合法三个要件都满足的情况下，合同的生效还 需要看法律是否有特殊要件的要求，即《合同法》第44条
规定的“法律、行政法规规定的应当办理的批准、登记等手 续”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（一）》第9条对“批准登记”进行了区分 性的规定，据此，合同的登记分为两种不同性质的登记，一 种是影响合同效力的登记，一种是不影响合同效力的登记。 当事人书面签署不动产抵押担保合同表明当事人就抵押担 保事项形成了合意，抵押合同自此成立。那么，已经成立的 房地产抵押合同是否需要登记，以及这种登记对抵押合同的 效力影响又如何？这个问题在《中华人民共和国担保法》（以 下简称《担保法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称 《物权法》）中有不同的规定。
《担保法》第41条和第42条规定，当事人以土地使用 权、建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其 他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日 起生效。而《担保法》第43条规定："以其他财产抵押的, 可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当 事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”显然，《担 保法》第41条、42条规定的是抵押合同的登记生效主义， 如果没有进行登记将影响合同的生效；而第43条规定的是 抵押合同的登记对抗主义，如果没有登记不会影响合同的效 力，只是不能对抗第三人。房地产抵押合同的登记属于前者, 据此，已经成立但没有登记的不动产抵押担保合同不生效。
以上《担保法》确认的抵押合同登记生效制度给实践带来了 很大的混乱和困扰。如果把登记作为抵押合同的生效要件， 就意味着只要抵押人拒绝登记，合同就不具有法律效力，合 同当事人不仅没有抵押权，也没有根据有效合同设定抵押权 的债权，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目 的落空。这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等 于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地 否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫的法律约 束力，为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供了保护伞，从 逻辑上讲是荒谬的。
随着理论界对物权变动原因与结果的区分理论的逐渐 认识和深入探讨，我国《物权法》成功区