文档介绍：实施新刑法有关“正当防卫”的法学思考
［内容扌商要］新刑法实施以來，仍然存在混淆止当防卫与防卫过当、或者不法侵害 的界卫权存在不同的认识。如何统一认识呢?一、明确止当防卫的适用范围，即界定正当防 卫所制止的不法侵害，必须分析不法侵害的特征和正当防一卫的性质、功能及其发展趋势；二、 认定止当防卫的必要限度,应按照新刑法放宽止当防卫的必要限度;对防卫者采取宽容态度; 公止地评判是否明显超过必耍限度造成重人损害；三、特殊防卫权的适用范围，不是无限的, 而是有限的。公民行使特殊防卫权，必须在制止不法侵害所必需的前提下，才不受防卫强度 的限制。
［关键词］正当防卫范围、止当防卫限度、特殊防卫权
为了保障公民的正当防卫权利，新刑法对原刑法规定的止当防卫作了重大修改，明确规 定了正当防卫的概念，扩大了正当防卫的适用范围,放宽了正当防卫的必要限度，不仅有利 于鼓励公民敢于同不法侵害作斗争，而且有利于司法机关止确处理止当防卫案件。但是，新 刑法实施以来，仍然存在混淆正当防卫同防卫过当或不法侵害的界限。究其原因，除了有的 源于司法不公之外，主要是对止当防卫的适用范鬧、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。 现就这些问题进行初步探讨，以发表我个人之浅见。
一、关于止当防卫的适用范围
新刑法第二十条第i款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害 的，属于正当防卫，不负刑事责任O”根据这一规定，止当防卫的实质是制止不法侵害。如 杲没有不法侵害，也就不存在正当防卫。因此，如何界定不法侵害，即明确止当防卫的适用 范围，是止确认定止当防卫的前提。
所谓''不法侵害”的含义是抽象的，其范围也是广泛的，因而对不法侵害的界定，存在 以下两种不同的倾向：
(―)对止当防卫适用的范围限制太严，也就是把不法侵害界定为犯罪行为。不仅法学上 有的’‘把正当防卫中的不法侵害界说为犯罪行为”⑴，而且司法实践中也有的把正当防卫的 适用范围只限于犯罪行为。例如：谭某因与李某发生纠纷，对村干部调处不服，蓄意报复。 某FI早晨，谭某伙同儿子、女婿在李家门外路边等候，乘李某外出时，突然持铁棒殴打李某。 李某被打得头破血流，奋力反抗。李妻闻声赶來，持木棒猛击谧某头部一下。谭某儿子又持 锄头追打李某夫妇，因不慎跌倒而未逞。当天双方均住院治疗。次日晚上，谭某经医治无效 而死亡。其亲属又将李家贵重财物洗劫一空。司法机关认为李某受伤较轻，便将李某夫妇以 犯罪论处，而対谭某等三人均不追究。対此案的认定，显然是将整体案情分割，“斩头取尾”, 不顾起因，只看后果。认为谭某等人的不法侵害不构成犯罪，不能成为正当防卫的起因，因 而李某夫妇反击不法侵害也就不属于止当防卫。这一■结论使防卫者成了 “不法侵害者”，而 不法侵害者反而成为被“侵害者山此可见，对止当防卫的起因限制A严，尢异于収消某 此被侵害人的防卫权利，反血使不侵害者逍遥法外，显然有悖于止当防卫的立法精神。
㈡对止当防一卫的适用范围划得过宽，即把不法侵害界定为一切违法侵害行为，其至扩大 到一切损害行为。
为了正确认识正当防卫的适用范围，也就是适当界定正当防卫所制止的不法侵害,必须 对不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势这两方面进行探讨。
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