文档介绍：法律意见书法律意见书太原市公安局尖草坪区分局: 北京大成( 太原) 律师事务所接受嫌疑人孙某某家属的委托, 指派徐晋红律师担任嫌疑人孙某某涉嫌诈骗案侦查阶段的辩护人, 辩护人会见嫌疑人并了解基本案情后, 现辩护人就本案提出如下法律意见: 一、本案应当定性为非法经营,而非诈骗罪。非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。《刑法》第 225 条第 3 款明确规定“未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3 条第 1 款明确规定:“从事证券、期货投资咨询业务, 必须依照本办法的规定, 取得中国证监会的业务许可。”第 12 条明确规定: “从事证券、期货投资咨询业务的人员,必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后, 方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的, 或者取得证券、期货投资咨询从业资格,但是未在证券、期货投资咨询机构工作的,不得从事证券、期货投资咨询业务。”安徽家典投资有限公司在未取得证监会的业务许可, 公司员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下,提供股票交易指导,属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务, 符合非法经营罪的构成要件。本案嫌疑人孙某某系安徽家典投资有限公司的一名员工, 去年才大学毕业, 应聘到该公司,不知道该公司没有依法取得从事证券投资咨询工作的资格。孙某某在安徽家典投资有限公司的领导下从事单位安排的工作, 主要工作实质属于维护客户关系, 没有推荐股票的工作职责与范围; 其在维护客户关系的过程中, 也确实存在一些夸大宣传、虚假宣传的成分,但是,这些违法行为并不符合诈骗罪的构成要件。孙某某虚假宣传, 目的是招揽客户, 本身是不正当竞争, 是市场秩序问题, 是非法经营表现形式之一。本案孙某某客观上存在一系列的欺骗行为, 因此, 在案件定性上, 必须探究行为人的主观目的。嫌疑人的主观目的并非以非法占有客户钱财为目的,而是以牟利为主观目的,嫌疑人缺乏诈骗罪的主观故意。首先, 嫌疑人是公司的员工之一, 客户所交会费并非由其直接接受, 会费是交到公司领导层,嫌疑人客观上也不可能非法占有客户钱财,只是通过联系业务获得提成款。其次,嫌疑人欺诈行为只是非法经营罪的一些表现形式,是为非法经营行为服务的, 且这些行为也非诈骗罪所独有,不能以实施一系列诈骗行为而认定构成诈骗罪。第三,本案嫌疑人非法利益的获得,最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法,但经营行为本身是真实存在的。诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为, 交易行为本身即具虚假性,没有交易的真实目的。而本案嫌疑人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的提成款, 并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从受害人手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。上海浦东新区人民法院( 200