文档介绍：大清刑律草案签注考论高汉成内容提要: 1 9 0 7 年大清刑律草案签注是研究《大清刑律》和“礼法之争”不可或缺的重要资料。本文利用诸多历史文献, 对 1 9 0 8 — 1 9 0 9 年之间, 中央部院、地方督抚的签注做了系统梳理, 考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式, 澄清以往研究中不清楚甚至错误的地方, 辨析了签注的形成过程及其中的倾向性意见, 分析了签注在《大清刑律》制定中影响和作用有限的原因。 1 9 0 7 年大清刑律草案作为沈家本在法律领域贯彻“思想革命”的代表作, 其得失是与政治领域的立宪运动同步的, 由签注所引发的“礼法之争”的本质不是中西、新旧之争, 而是法律领域“改良还是革命”的“主义”之争。 1 9 0 7 年大清刑律草案既与中国自身的状况相脱节, 也不符合法律自身的演进规律, 是一次有着严重缺陷的立法实践。关键词: 大清刑律刑律草案签注礼法之争《大清刑律》〔 1 〕是中国法律史上第一部具有独立意义的近现代刑法典, 同时也是清末各种新法中制定时间最长、引发争议最大的一部法律。自 1 9 0 7 年 1 0 月 3 日( 光绪三十三年八月二十六日) 和 1 2 月 3 0 日( 光绪三十三年十一月二十六日) , 修订法律大臣、法部右侍郎沈家本分别上奏大清刑律草案总则和分则以后, 对刑律草案的各种反馈意见便纷至沓来, 其中以中央各部院、地方各督抚的签注〔 2 〕最为重要。综观《大清刑律》的制定过程, 在从 1 9 0 7 年《大清刑律草案》至 1 9 1 0 年《修正刑律草案》, 再至 1 9 1 1 年《钦定大清刑律》的流变中, 签注是一股主要的推动力量。考虑到清末“礼法之争”也是以《大清刑律》的制定为中心而展开的, 因此对于深化《钦定大清刑律》和“礼法之争”的研究来说, 签注· 1 9 1 · 〔 1 〕〔 2 〕中国社会科学院法学研究所副研究员。该法典正式名称为《大清刑律》或《钦定大清刑律》, 为了与此前的《大清律例》相区别, 时人及后人多称之为《新刑律》或《大清新刑律》。本文所研究的“大清刑律草案签注”, 是指修订法律馆上奏大清刑律草案后, 按照法典立法程序, 宪政编查馆发交中央部院各堂官、地方各省督抚、将军都统签注意见。从 1 9 0 8 年到 1 9 0 9 年, 京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见, 这些意见被称为“签注”。应该指出, 自 1 9 0 7 年刑律草案上奏后, 社会各界对草案发表了大量的意见, 各级官员上呈的奏折也不少, 但除了上文所限之外, 均不在本论题研究范围之内。的价值是不言而喻的。但直到 2 1 世纪初, 法律史学界对签注的使用还处于零星的状态, 完全没有意识到其作为整体的独立价值。〔 3 〕从 2 0 0 5 年起, 笔者利用签注材料, 先后对大清刑律制定过程中的废除领事裁判权、立法宗旨、罚金刑的制定等问题进行了新的探讨, 〔 4 〕并就大清刑律草案在立法基本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等方面存在的主要问题和历史缺憾, 进行了系统分析和探讨。〔 5 〕签注在中国近代法律史研究中的价值近年为学界所认识。〔 6 〕但总的说来, 目前法律史学界对签注的认知和重视才刚刚开始, 2 0 1 0 年黄源盛在台湾出版《晚清民国刑法史料辑注( 1 9 0 5 — 2 0 1 0 ) 》时, 还因为无法搜集到完整的签注材料而只好将这一部分内容“忍痛割舍”。〔 7 〕为弥补这一遗憾, 笔者将近年来搜集的 2 5 份签注点校、整理出版, 〔 8 〕本文的研究即以该材料为基础展开。本文将签注视为独立的研究对象而不仅仅是《大清刑律》和“礼法之争”研究的历史资料予以考察, 在解读新发现的签注资料的基础上, 对签注做系统梳理, 考证其文献来源、整理要点、上呈过程和表现形式, 澄清以往研究中的不清楚的地方, 力图呈现一幅较为清晰的、签注本身的系统图像。一、文献来源和整理要点一份完整的签注应该包括对草案发表整体看法的原奏和对草案总则、分则条款发表具体意见的清单, 即所谓的“签注原奏”和“签注清单”。由于录载、刊发的途径不同, 目前这些材料主要散见于各种历史文献之中。签注研究, 首先需要做资料的搜集、整理和考证工作。( 一) 文献来源目前可见的历史文献中, 涉及签注的信息主要有: · 2 9 1 · 法学研究 2 0 1 5 年第 1 期〔 3 〕〔 4 〕〔 5 〕〔 6 〕〔 7 〕〔 8 〕以至于到了 2 0 0 0 年李贵连先生出版《沈家本传》时, 对于学部签注出自张之洞之手, 还不能予以直接材料上的证明。“当时的学部奏折, 虽不能断定为张之洞手草。然依清朝惯例, 他既以军机大臣兼管学部, 则学部一切事务必由其作最后之决定方能实行。此奏当然不能例外。”李贵连: 《沈家本