文档介绍：本案是盗窃侵占还是信用卡诈骗
　　一、基本案情
　　
　　被告人朱杰、孙凯钦均系1991年生于江西省新干县人。均因盗窃罪被公安局刑事拘留。2008年7月28日被逮捕。
　　2008年6月4日上午。被告人朱杰见吴云亮在上网，朱借吴电脑上了自己的“QQ”聊天，在网上朱杰问同学曾叶清借200元钱用。曾答应并要朱提供一银行账号。朱随即向吴借用银行卡。吴出于信任便将其父亲的一张中国农业银行卡给朱并告诉其卡密码。当天下午6时许。朱杰独自持卡到自动取款机上查询是否有汇款入账时，发现该卡内有19000元存款(含曾汇入的200元)，朱便告诉了孙凯钦及杨卫星二人，三人商量要将卡上存款提取出来，于是三人便持卡多次在ATM机上提取卡内存款18900元进行分赃，尔后携款潜逃。
　　案发后，二被告人主动投案，并退还了所有的赃款。
　　
　　二、案件处理情况
　　
　　公诉机关指控，被告人的行为构成盗窃罪。
　　被告人及其辩护人认为本案定性不当，本案属信用卡诈骗罪而非盗窃罪。
　　新干县人民法院认为：本案被告人有非法占有他人财物的目的。客观上有趁他人不注意，多次秘密提取卡内的现金，其行为符合秘密窃取的特征，同时，被告人并未使采用虚构事实或隐瞒真相的方法，ATM机依照真实的信息付款，不属于“冒用他人信用卡”行为，不符合信用卡诈骗罪的构成要件，案发后，二被告人认罪态度较好、积极退赃，且有投案自首，及未成年犯罪的法定情节，依法减轻处罚。判决如下：被告人朱杰、孙凯钦犯盗窃罪，均判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币7000元。
　　
　　三、评析意见
　　
　　本案二被告人的行为如何定性，存在以下三种意见：第一种意见认为：构成盗窃罪：第二种意见认为：构成侵占罪；第三种意见认为：信用卡诈骗罪。
　　笔者同意第三种意见，理由如下：
　　(一)本案不应以盗窃罪定罪处罚。原因是在客观上二被告人的行为不属“秘密窃取”。秘密窃取是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者发觉的方法，窃取他人财物的行为。因为行为人非法取得的是现金，所以必须首先确认，取款时现金由谁占有。应该认为持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。本案中二被告人取得银行卡及密码的方式是合法的，其输入ATM机上的信息及密码都不是虚假的指令，是符合银行的规定的取款手续的，对财物的占有者而言。不能说是
“秘密窃取”，所以说不符合盗窃罪中的“秘密窃取”的行为方式。因此说，本案不能认定为盗窃罪。
　　(二)本案不应以侵占罪定罪处罚。侵占罪所侵占的财产就是在自己的实际控制下，吴某并没有将卡内的所有存款都给被告人保管。所以说本案被告人朱杰侵吞的财产并不是在自己的实际控制下。而且因为侵犯财产的行为是使用行为，所以必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据