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【司考必背】刑法必背考点（第一篇）
2016-08-05 
刑法必背考点（第一篇）
一、刑法解释的技巧（方法）。
：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释（但对法律术语不能进行平义解释）。
（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。如汽车；包括拖拉机、火车、航空器等
（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。
如情报：缩小为不被公开的事项
4．当然解释：举重以明轻、、举轻以明重
二、刑法的溯及力。
刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。
我国采纳的原则：从旧兼从轻原则。
刑法第十二条  中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
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本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
 
三、记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。
规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。
四、刑法上的行为
包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。
实行行为的判断标准：
第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。
第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。
五、不真正不作为犯的成立条件
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不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。
1. 作为义务的发生根据。
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。
（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。
（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。
2．作为可能性。
3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。
4．不作为与作为的等价性
（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。
（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
（3）不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
（4）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性
有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。
六、刑法上的因果关系的种类及其判断
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：在这种情况下，实行行为合法则（或者符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。
：先判断二者之间是否具有条件关系（事实判断），再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化（规范判断）。
七、因被害人承诺而阻却违法的条件。
：承诺者对被侵害的法益具有处分权限。
：承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。例如组织出卖人体器官罪中，不满18周的人对出卖人体器官没有承诺能力。
，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。
只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。
。
第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。
第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。
：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。
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请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。
。
，而且承诺行为的结果。经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。例如聚众***乱行为，虽然不成立***罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众***乱罪。
八、具体的事实认识错误
具体的