文档介绍：最高人民法院指导性案例法律效力之证成
一、问题的提出
随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》于2010年的出台，中国案例指导制度的基本框架得以确立。然而，该制度却有一关键问题悬而未决，即指导性案例是否具有法律效力。问题出在《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条，该条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”其中“应当参照”的含义并不明确，进而指导性案例在法律适用中的效力亦不清楚。时至今日，未见最高人民法院发布正式官方文件明确指导性案例的效力。不过，在该规定颁布之后，时任最高人民法院研究室主任胡云腾撰文认为，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所持观点是:指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。[①]但法官可以在说理部分引用指导性案例，而且，法官在审理类似案件时，应当参照而不参照，必须有并且说明令人信服的理由;不参照又不说明理由，导致裁判显失司法公正的，就应当追究相应的法律责任，当事人有权利提出上诉、申诉。[②]学界和实务界所持观点几乎都与此相合。[③]一时之间，指导性案例仅具有事实上的效力而不具有法律效力的观点成为主流。然而，这种观点是否适应当前实际状况值得怀疑。指导性案例若不具有法律效力，它对法官便无法律上的直接约束力，法官在现实中是否参照指导性案例便充满变数。
正是带着这样的疑问，笔者近期对重庆、广东、浙江等地多名法官进行了对话式调研。结果显示，基层人民法院和中级人民法院的法官普遍对指导性案例知之甚少，且他们在审判中一般不涉及指导性案例;高级法院的法官则相对更重视指导性案例，但也表示主要是关注其基本精神。在所有被调查的法官当中，没有人在判决的说理部分明确引用过指导性案例，但有法官表示，如果所审判的案件与指导性案例相似，他会遵照指导性案例的精神和原则进行判决。由此可以看出，指导性案例在实践中并未得到应有的重视，最高人民法院所规定的“应当参照”没有得到实施。究其原因，指导性案例数量较少无疑是一个重要因素，但关键原因还是指导性案例没有法律效力。因为指导性案例没有法律效力，法官据此认为他们可以选择性地参考，而法官们所****惯的思维模式使得指导性案例易受忽视。中国法官****惯以三段论的演绎推理方式判案，即以法律或者司法解释的具体规定为大前提，以案件事实为小前提，然后推导出结果。而参照指导性案例进行判决则首先必须进行案件事实之类比，这是法官们基于惯性思维不愿意采用的方式。指导性案例恰好又被认为不具有法律效力，法官可以毫无压力地回避之。值得一提的是，高级人民法院的法官之所以更重视指导性案例，是因为他们害怕自己的判决被最高人民法院改判，而被改判对其职业生涯极为不利。
此外，通过惩戒使指导性案例得以普遍参照也不符合中国现行法律的相关规定。赞成指导性案例仅具有事实上效力的人都认为中国是成文法国家，唯有成文法和经由全国人民代表大会常务委员会授权的司法解释才有法律效力。遵循此逻辑，对于拒不参照指导性案例进行判决的法官，无法进行惩罚，因为法官可以辩称依法判决无需参照指导性案例。如果最高人民法院制定规范以惩罚法官拒不参照指导性案例的行为，则此规范将与中国当前的法律规定相违背。我国《法官法》第32条规定了当受惩戒的法官行为的范围，[④]该条明确列举的行为无法包括不参照指导性案例进行判决，即便兜底条款也指向违法乱纪，无法涵盖不参照指导性案例进行判决这种行为。如果因为法官不参照指导性案例而惩戒法官，必定需要将指导性案例解释为法律之一种，从而推翻中国是成文法国家这个预设，亦与指导性案例不具有法律效力的观点相违背。因此，目前无法通过惩戒使指导性案例得到切实参照。
然而，案例指导制度毕竟是当前解决中国审判不统一问题的途径，不可坐视其因被忽视而自生自灭。正如前文之分析，指导性案例之所以被忽视的原因是它不具有法律效力。因此，解决指导性案例当前困境的办法简单明了，即赋予其法律效力。然而，在当前中国法律语境中，赋予指导性案例法律效力并非易事，需要持有充分理由。本文正是力图提供这种理由，以证成指导性案例的法律效力。笔者首先澄清指导性案例在审判中所扮演的角色，而后探讨指导性案例之所以被设定为不具有法律效力的理念根源并提出破解思路，最后论证赋予指导性案例法律效力的合法途径。
二、指导性案例是法官判案时的真正依据
指导性案例之效力定位应取决于它在审判中所扮演的角色。中国当前的审判主要由事实认定与法律适用两部分构成。就指导性案例效力讨论而言，事实认定无需关注，[⑤]法律适用才是关键。法律适用是将具体法律条文应用到案件事实之中，从而得出判决结果。从这个界定可以看出，一般情况下，指导性案例在法律适用