文档介绍：论知识产权的民法传统和现代性
关键词: 知识产权民法传统现代性
内容提要: 知识产权民法传统的存在,是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素,导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化,努力摆脱困境,但无论如何,这仅仅具有技术层面的意义。于是,精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式,以理性及本土化为实现路径,足以完成这一未来任务。 
 
 
    在这个世界上,你可以超越习俗和限制,但不能无视它们走得太远。
                                           ——[美]
 
    像古老雕塑的碎片一样,我们只是在等待最后一个碎片被找到,以便我们可以把所有的碎片粘合在一起,创造一个与最初的整体完全相同的整体,我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体,或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。
                                          ——[法]
 
    一、知识产权的民法传统何以存在
 
    按照《辞海》的说法,传统,是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷,而不一定拜祭被尊为海神的妈祖;再如,西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具,不是仪器,而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来,传统具有明显的地方性和文化品格性,有着维持秩序与稳定的功能。但有时候,传统反而会成为一种前进的负担,一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权,作为制度、权利,甚至是新文化,在中国大多时候都被认为是舶来品。那么,它有没有中国的地方性特质或文化品格,换言之,有无中国的法律传统?审视这个问题并期待恰当的回答,需要考察这种法律现象:每逢重大民事立法或修法之际,知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改,便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论: “《商标法》从诞生起,历次修订虽然具体任务不同,但是方向和结果是明确的,除了商标制度本身的技术性问题外,都体现了对商标法的本性——民法的回归。”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3],讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些,在讨论中国民法典创设的时候,学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地,等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者,其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论:民法是知识产权的源头和传统;知识产权法的梳理和重整,必然绕不开对民法的讨论。那么,这里所凝炼的“知识产权的民法传统”,如何产生并何以存在?
 
    (一)语义和逻辑的分析
 
    “知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题,即使算不上新命题,但为了使论证更充分,诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权,是指法律和制度层面上的知识产权,暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词,一般被认为是指渊源于上古罗马法,指罗马市