文档介绍：3
上市/证券公司破产、重整、
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和解问题的法律思考
叶林
【内容提要】在证券市场上, 上市公司发行的股票是投资者之投资对象, 证券公司是投资
者进入证券市场的桥梁。上市公司或者证券公司破产, 将直接威胁到数量众多的投资者的切
身利益, 甚至影响到经济和社会秩序的稳定。为了减少企业破产清算带来的社会震荡, 我国新
《破产法》不仅规定了破产清算制度, 还增加了企业法人重整以及和解制度。因此, 对于资不抵债
的上市公司和证券公司, 不能简单地采取破产清算程序, 还要积极采取重整和和解制度予以挽救。
【关键词】破产证券市场上市公司金融机构
证券市场容纳了多种市场力量, 在各种市场力量中, 投资者无疑是市场的基
础力量, 发行人、证券公司以及中介机构也都是证券市场的重要力量。无论缺乏
哪种市场力量, 证券市场都难以维系和健康发展。然而, 既然是市场, 各种市场
力量在享受市场利益之时, 就必须承受市场本身的各种风险, 必将面临支付危机
或者破产问题。在证券市场上, 上市公司是股票和公司债的发行人, 证券公司是
投资者进入证券市场的桥梁, 具有独特的市场和法律地位。上市公司和证券公司
破产将具有极大的破坏力, 不仅将影响到投资者信心, 还可能诱发复杂的社会问
题。因此, 如何妥善处理上市公司和证券公司破产案件, 就成为破产法实施中至
为关键的重大问题。
一、历史的反思: 行政管制到市场机制
在企业和公司制度方面, 我国还在经历从过度行政管制向市场化转型的过
叶林———中国人民大学教授、博士研究生导师, 中国法学会商法学研究会副会长, 司法部公证律师
业务委员会顾问, 北京法学会民商法学研究会副会长。主要研究领域: 商法、公司法、证券法。
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“破产法的法律适用”专题叶林上市/证券公司破产、重整、和解问题的法律思考
程, 不可避免地带有过度行政管制的色彩。在我国公司实践中, 不少公司是经由
被吊销营业执照而关闭的, 还有些公司是依照企业法人破产程序而解散的。被关
闭企业对行政机关作出的关闭决定不服的, 可以向人民法院提起行政诉讼, 要求
变更或者撤销相关的行政决定。其他国家也存在通过行政手段解散公司的做法,
然而, 国外行政机关决定关闭企业时, 通常要启动诉讼程序, 才能关闭企业, 即
由行政机关向法院提起诉讼, 请求关闭相关企业。在这些国家中, 司法裁判是终
局的, 而行政机关发布的决定是可诉的。对比而言, 可将我国采取的体制称为
“行政主导体制”, 将西方国家采取的体制称为“法院主导体制”。
两种体制都承认行政机关决定关闭公司的做法, 都可能产生企业关闭的实际
效果, 然而, 在观念和程序层面上, 两种体制却存在着根本差别。在观念层面
上, 行政主导体制系以“行政权力的初步判断皆为正确”作为假定前提的, 这种
初步判断依赖于长期形成的公权力优势观念, 即在通常情况下, 行政机关决定关
闭公司的决定是正确的。法院主导体制则是建立在高度尊重企业存续和营业自由
的基础上, 它甚至包含或者反映了“惟有法院, 才能决定企业生死”的社会观
念。派生于法院主导体制, 行政命令并不当然引起公司的解散。在效果层面上,
在行政主导体制下, 被关闭企业为了维持存续, 在接到行政机关的关闭决定后,
将被迫启动行政诉讼程序。在法院主导体制下, 行政机关应该以自己的财力和人
力, 申请法院确认其行政决定的恰当性。在两种体制下, 行政机关和被关闭企业
的诉讼地位不同, 实际效果也存在较大差别。一般来说, 在法院主导体制下, 关
闭企业的概率要低于行政主导体制。在行政主导体制下, 有些被责令关闭的企业
基于诉讼期限、成本、经营状况等因素, 可能不得不放弃诉讼, 从而成全了行政
关闭决定的实际效力。
(一) 上市公司的资不抵债
据报道, 美国于 2001年共提出了 257宗破产申请案, 2002年下降至 191宗,
但破产金额却比 2001的 2585亿美元增长了 1000亿美元①。在上世纪 90年代初,
我国再度出现了上市公司。时至今日, 行政机关极少对上市公司实施行政关闭,
我国 A、B 股市场甚至尚无上市公司成功破产的先例, 这并非由于我国上市公司
长期经营业绩优良。从 2005年中报来看, 按照公司资不抵债、不能偿付到期债
务作为破产依据, 就有 41 家公司净资产为负值, 而且净现金流小于流动负债;
在历史上, 已经有 6家上市公司被债权人提出过