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{合同制定方法}我国合同法的规范类型及其适用.pdf

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{}我国合同合同制定方法
人乙,在这种情况下,
有权向法院提起诉讼,请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖合同。所谓相对无效的
意思就是说,只有乙可以向法院提起确认合同无效的诉讼,而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下,合同
才无效,否则合同即是生效合同。这与合同绝对无效明显不同,在合同绝对无效的情况下,不但合同是自始、当
然无效;而且任何一个民事主体,都可以向法院提起请求确认合同绝对无效的主张。在合同被确认相对无效的情
况下,承租人乙有权以第三人丙购买房屋的价款,和甲之间发生房屋买卖合同关系。
不难看出,前述两个案件中,合同法调整的利益冲突,都属于合同关系当事人与合同关系以外的特定第三人利益
之间所出现的利益冲突,这种利益冲突可以说是合同法上第二种类型的利益冲突。
(三)第三种类型的利益冲突,是合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突。这种类型的利益冲
突,也属合同关系当事人之间的利益安排具有外部性的体现。
合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突,在合同法有不少地方都有体现。其中最典型就是合同
法第 52 条。合同法第 52 条是关于合同绝对无效的规定,在合同法第 52 条规定了五种类型绝对无效的合同,其中
第一种就和国家利益有关:即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,这种合同是绝对无效的合同。
同样,合同法第 52 条第 2 项也涉及到了国家利益,规定恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益,这种合同是
绝对无效的合同。
在这种类型的利益冲突中,审判实践中首先要解决一个问题,即国家利益指的是什么。1999 年 10 月 1 日合同法实
施以后,围绕着如何确定国家利益的内涵和外延,学术界以及实务界存在非常大的意见分歧。其中意见的对立集
中在国有企业、国家控股、参股公司的利益,是不是合同法所说的国家利益。
依我个人的看法,无论从价值判断的角度,还是从逻辑分析的角度,合同法上所说的国家利益,都不应当包含国
有企业以及国家控股、参股公司的利益,理由主要有以下几个方面:
第一,民法最基础的原则就是平等原则,因为它是整个民法的基石。民法就是建立在民事主体平等的假设之上,
离开民事主体之间平等的假定就不会有民法。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则:即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正
义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。正如德国学者哈贝马斯教授在《在事实与
规范之间》这本书里所言,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理
性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格
完整性的同时,对他们加以平等对待。”
作为一种社会治理的方式,民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进行协调,来实现自身调控功能的。郑成良
教授在他的著作《法律之内的正义》中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待,它要求尽可能地避免对人群加以分类,从而使每一个人都被视为‘同样的人’,使每一
个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一
定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’,因此,弱式意义上的平等对
待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。”。
近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。这里的近代民法,按照梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》
这篇文章中的看法,是指经过 17、18 世纪的发展,于 19 世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的,一整套民法
概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆
法系民法,并且包括英美法系的私法。所谓近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待,表现在民法上的平等
原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等,即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”
包括自然人、法人和其他组织。一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是
大企业,无论其出资者是谁,都是民法上

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