文档介绍：2
量刑建议权的司法化探索_刑法
目前，法官在量刑过程中面临着这样一种逆境，一方面，刑法规定的刑罚幅度比较大，如3—16年、16年以上之类；另一方面，各类案件的简单性日益加深。这就造成了法官在量刑时量刑失当现象时有发生，法官自由裁量出通常由检察官依据案件的详细状况自己打算。
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（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度始终贯穿于审判过程之中。这是由于，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有详细规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或****惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的看法。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院恳求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并常常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中的确享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对详细的量刑也发表看法，这叫‘恳求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是假如检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事一般程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权特别确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。
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在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开头之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑恳求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特殊情形，法官一般都会根据检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特殊简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人恳求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规章。在通行于大陆法系国家的惩罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清晰而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用惩罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。假如对各方面都不存在疑虑，法官通常会根据检察官建议的惩罚内容发布惩罚令，假如法官认为有问题，则可以拒绝发布惩罚令或打算开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不接受检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。
三、量刑建议权的司法操作
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第一，量刑建议权的行使阶段。一种看法认为“应当是在法庭调查之后、法庭辩论之初提出量刑建议。”4理由是：依据我国目前的诉讼进程支配，经过法庭调查，检察官和被告方对对方出示的证据进行了充分的质证之后，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上能够显现出其原来面目，此时检察官提出量刑建议，是立足于充分的证据证明之上的，应当具有足够的劝说力，也比较客观、正确，易为法官接受；同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩护方有足够的机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。另一种看法认为从指控的完整性上考虑，应当在起诉书中提出概括性的量刑看法。同时，考虑到适用简易程序的案件公诉人一般不出席法庭，而且被指控的事实清晰、简洁，且系轻罪，适用一般程序简易审理的案件，事实清晰且犯罪嫌疑人作有罪答辩，因此，在这两类案件的起诉书中可以尝试提出较为明确的量刑建议。在庭审阶段，在经受了法庭调查及法庭辩论之后，案件的事实及情节已经明白，公诉人应当在论证犯罪成立的基础上发表较为明确详细的量刑建议，供法庭裁量刑罚时参考。笔者赞同其次种看法，从起诉书提出量刑看法到庭审时发表详细的量刑看法，可以更好的使量刑建议这一诉讼活动得到司法功能的最大化。
其次，关于量刑建议的种类以及法官如何对待量刑建议。一是概括性量刑建议，即前述体现于起诉书中的量刑建议。此类建议的幅度跨度最大，就是在起诉书中指明量刑时应当直接适用刑法的条与款即可。二是相对确定的量刑建议，即在法定刑