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论日本行政上的即时强制
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一、即时强制的含义
行政上的即时强制（简称即时强制），是与行政上的强制执行相伴产生的概念。为了保障人权，行政法理论和立法通过要求相对人不履行义务时，行政一方应通过告类讨论才有重大意义。需要指出的是，各种权力性即时强制方式的实行必需遵守职权法定、程序法定、符合比例三项基本要求。比如，依据日本国宪法的法治主义（尤其是宪法第31、33、35条），作为警察强制一环的即时强制，只存在例外的、紧急的、最小的必要限度这几个条件制约下，才被承认。
三、即时强制的法律依据
即时强制是行政主体的职权行为，它通常表现为对相对人的人身、财产、场所的突然实力，是一种侵害行政，所以，从法治主义对人权的保障角度要求，它必需有法律或条例上的详细依据。事实状况的另一方面是，现行法上对即时强制的设定，无论在强制要件、强制方法、强制形态、强制程度等方面大都规定的比较笼统和模糊，这实质上授予了行政主体广泛的自由裁量权。但从性质上说，即时强制通常限定在紧迫场合，或在人的生命、身体、财产和健康存在明显有害状态的情形下才予承认，这也是立法设定即时强制的目的所在。此类性质和立法意图意味着即时强制的采纳和进行必需符合以最低限度为核心的比例原则。比如对可以采纳行政强制执行方式达到义务履行目的的情形不允许即时强制启动，即使在行政强制执行中的直接强制领域，也不应当允许即时强制的存在。除强制条件方面应贯彻“必要性”外，在强制方法、程度、形态等把握上，也必需贯彻手段与目的的比例。诸如，不必要的戴***、可避开的破门而入等都是违法行政的表现。当然，最小限度是一种能够达到目的的限度，当即时强制遇到阻力时，行政主体及其工作人员当然可以依据详细状况使用必要的强制力解除反抗，实现行政目的。此外，即时强制的程序，从人权保障的角度看极有必要公正化，关于这一点随后将绽开论述。从责任行政而言，即时强制由于存在简单侵害人权的特征，所以必需谨慎行使，但是，行政职权与职责的对应性打算了过度消极地不履行即时强制职权也会导致违法。何况，二战以来，国家行政快速从传统的守夜人向超级保姆过渡，现代行政不仅是消极维持社会秩序，更有为社会公共福利增进服务的颜色，即时强制也因此肩负爱护社会秩序、增进民众生活安定和优质的责任。当即时强制进行的条件已经成立，一味强调爱护被强制者的人权也是一种失职的表现，是对公众和他人利益的忽视，所以日本曾有判例认为，警察官没有让举止不轨的人交出匕首，赐予临时
保管，也是违法行为。
接下来让我们看看即时强制的程序法依据。即时强制从定义上看，是实现其自身特定行政目的的一种程序，所以传统观念始终认为，只要其要件实行法定化就足够了，但现在，学者对此提出越来越多的怀疑。福家俊朗教授认为，取代直接强制恳求那样的即时强制，不能缺少诸如告知、听证、附记理由或法院令状等那样完备的程序。盐野宏教授则进一步认为，从人权保障的观点看，作为权力性活动的即时执行应当要求程序的公正化，对此现行法极不完善。尽管即时执行是行政程序，法院认为不直接适用《宪法》第31条的令状要求，并且从紧迫性角度分析也无法实行特殊慎重的程序，但为人权保障，法官令状仍有考虑的余地，而时间紧迫也不能成为借口，各类不同的即时执行可以依据需要设置不同的程序，甚至是事前的听证程序。学者特殊关注的问题是：行政主体行使即时强制权，行政官员进入国民住宅，进行人身拘束、临时检查等是否必需适用《日本国宪法》第31、33、35条（第31条规定：“任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第33条规定：“任何人除为现行犯而被逮捕场合外，如无主管的司法官署所发布指明犯罪理由的命令，不得逮捕。”第35条规定：“任何人其住宅、文件及全部物不受搜查及没收的权利，除第三十三条的规定外，非有基于正值理由所发并且指明搜查处及没收物件的命令，即不得侵害。搜查与没收，须依据主管司法官署所发各项命令施行），由司法官员发布令状。关于这一点，在即时执行领域，只有基于《警察官职务执行法》第3条进行的爱护超过24小时的状况下，需要有简易法院法官的许可状，其他都没有将法官令状作为行使权限的条件。传统观念认为，法官令状是规范刑事程序的，除像国税规章大事的调查成为刑事程序的一部格外，他行政即时强制和行政调查不适用令状主义。但最近，有的学者主见无论刑事搜查，还是行政即时强制和行政调查，进入私人住宅等是重大的人权侵害，所以应适用令状主义。最高法院在1972年的一个判例中也表达了类似的观点，认为仅以某种程序不是以追究刑事责任为目的便断定宪法第35条第1款对其当然不适用是欠妥的。现在多数日本行政法学者认为，对于附带对人身自由严峻侵害的措施，应当以法律的形式使司法性事前抑制的程序（即法官