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侵权责任法视野下的网络侵权责任解析
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一、网络侵权责任的特别性
网络侵权责任的相关规章，见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特别规定”。该章着重解决的是侵权责任中的特别责任形态，主要规定了应担当责任之情形，诸如监护责任、雇主责任、平安保障责任等。[13]在这种特别侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，与侵权行为人之间表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系；同时责任人对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其担当的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为掌握的力量。
三、网络侵权责任形态的立法设计
在网络技术时代，民事权益爱护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务供应者设置了独立负担之责任。
这一制度的立法考量有以下几点：(1)对于权利人而言，主见间接责任是一种最有效的爱护方法和最经济的诉讼程序。在网络侵权中，实际侵权行为人往往难以确定，而权利人则易于查找侵权网站，因此通常起诉的是网络服务供应者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权行为人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，盼望通过制裁直接侵权行为人来爱护作品权利成为不行能的时候，一个可行的选择即是让产品供应者担当间接侵权责任。”[14](2)对于侵权人而言，间接责任的担当是由于网络服务供应者主观上存在可以归责的事由(有意或者过失)。在有意侵权的状况下，网络服务供应者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的状况下，网络服务供应者违反的是对他人合法权益应尽的留意义务。在一般状况下，网络服务供应者仅是供应网络设备和服务，并未参加网络用户侵害他人民事权益的行为，本无责任可言。但是，网络服务供应者明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及除去侵权信息的行为在技术上可行，在经济上合理，由于其未尽留意之义务因此应担当责任。[15]在互联网上确定网络服务供应者的责任，适用“和善管理人”之留意义务标准是合理的。这是由于，网络服务供应者虽然不能对全部的网络信息负有审查义务，但应当采纳一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息应准时进行删除。假如网络服务供应者未履行上述“应留意并能留意”之义务，那么就要担当过错责任。(3)对于连带责任人而言，网络服务供应者与网络用户担当的是共同侵权责任。间接侵权责任有两种形态：一是替代责任，二是共同侵权责任。关于网络服务供应者对网络用户侵权行为所担当的责任，有学者认为是替代责任，[16]也有学者认为是共同侵权责任。[17]笔者认为，网络服务供应者所担当的责任是一种第三方主体负责的特别责任，但不是替代责任，对此应作出共同侵权责任的解释。其理由如下：第一，网络服务供应者在网络侵权中既是加害人，也是责任人。依据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务供应者无论是违反“通知—删除”规章在接到侵权通知后对网络侵权行为未实行处理措施，还是违反“知道规章”明知或应知存在网络侵权行为而未实行必要措施，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人合为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接缘由应是责任人以外的加害人引发的。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而不是侵权行为本身。其次，网络服务供应者在网络侵权中与网络用户的关系是侵权行为实行人与关心人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与关心人行为有直接的因果关系。第三，网络服务供应者在网络侵权中与加害人同为责任主体，都是受害人恳求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的恳求权并不指向详细的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务供应者所负的间接侵权责任是基于“关心行为”发生的，而不是基于特定身份所进行的替代。[18]
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四、网络侵权责任担当的考量因素
网络服务供应者对网络侵权行为担当间接责任，在法律适用时应考虑如下问题，即担当何种范围的责任，在何种状况下担当责任以及担当何种形式的责任。
。网络服务供应者担当间接责任的范围，就是网络用户侵害的民事权益范围。对此有以下两种立法例：美国《新千年数字著作权法》明文规定传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜寻等网络服务供应者担当间接侵权责任，并创设了“避风港”原则——“通知—删除”规章——作为责任担当的限制，以爱护中立的信息传播技术。欧盟《电子商务指令》认定网络服务供应者的特别责任主体地位，但其适用的领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络毒品交易等行为的制裁。同时，该指令还要求成员国不得对网络服务供应者对传输、存储的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。从立法意图看，美国法