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司法考试：刑法的基本原则
「法理概览」
刑法的根本原那么，是指贯穿全部刑法标准，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并表达我国刑事法治的根本精神的准那么。我国1979年《刑法》没
，但不制止立法机关进展类推说明
，但不制止适用有利于行为人的事后法
，但不排斥标准的构成要件要素
「答案及解析」。
罪刑法定原那么的详细要求包括制止不利于行为人的类推说明，不管是司法机关还是立法机关所作的类推说明，但一般认为罪刑法定原那么并不制止扩大说明〔当然，扩大说明和类推说明的界限并非黑白清楚〕。因此，选项A错在认为罪刑法定原那么制止扩大说明，选项B错在认为罪刑法定原那么不制止立法机关进展类推说明。罪刑法定原那么只是制止不利于行为人的重法溯及既往，但并不制止有利于行为人的轻法溯及既往。 “从旧兼从轻”的原那么中的“从轻”，就是指当新法比行为时法更轻时，适用新法，即轻的“新法”可以溯及既往。应选项C正确。
至于选项D，那么存在争议。虽然罪刑法定原那么要求刑法标准的明确性，但刑法并不能完全排斥标准的构成要素，这种说法是正确的。标准的构成要件是与记述的构成要件要素相对而言的。前者是指，在说明构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只须要法官的相识活动即可确定的构成要件要素。如刑法第262条规定的拐骗儿童罪的客观要件为“拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人，”对这里的“拐骗”、“不满14周岁的未成年人”、“脱离”“家庭”“监护人”等的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，仅仅须要一般的相识活动即可得出结论，因而属于记述的构成要件要素。反之，在说明构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，除了一般的相识活动外还须要法官进展标准的、评价的价值判定才能认定，这样的构成要件要素就是标准的构成要件要素。例如，刑法第237条规定的强制猥亵、羞辱妇女罪的客观要件为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或羞辱妇女”，对于其中的“猥亵”、“羞辱”，就须要法官的标准的、评价的行为才能认定。如前所述，即使罪刑法定原那么要求刑法标准要求明确性，但不行能完全排斥标准的构成要件要素。如第237条者的“猥亵”、“羞辱”、第250条的“蔑视”、“羞辱”，第260条中的“虐待”，第363条的中的“**物品”等等，这些都是标准的构成要件要素，但是只要刑法中还存在这些与道德、风俗相关的犯罪，就不行能完全排斥上述的标准的构成要件要素。从这一方面来说，参考答案认为D项错误是值得商榷的。当然，罪刑法定原那么的要求之一是明确性，这就要求在规定犯罪构成要件时尽可能多地采纳记述的构成要件要素而尽量排斥标准的构成要件要素。在此意义上，D项的说法也有必须的道理。此题用语不够明确、易生歧义，糊涂题也！不过，，是没有丝毫疑问的，而对于D项大局部考友是生疏的、没有把握的。笔者授课时强调过：在做单项选择题时，假如有两个以上选项可以考虑，必须要选最有把握、最没有疑问的那个。
〔五〕类推说明和扩大说明
类推说明，或称类推适用，系指对于法未明文规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。换言之，就是对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照刑法中最相类似的罪刑标准定罪惩罚之。如前所述，这种做法明显违反了罪刑法定原那么，也不符合法治精神。而扩大说明，是指超出法律用语的字面意思、