文档介绍：从“天价流量案”看附随义务
从“天价流量案”看附随义务
摘要今年3月,湖南人张艳胜拾到本属于中联重科融资租赁(北京)有限公司(以下简称中联重科)所有的SIM卡并使用出二十多万元的流量费,七个月后,中国移动发现巨额费用未予缴纳并向张艳胜索求,牵扯出所谓“湖南天价流量费案”。于是,本文从附随义务的角度,探寻附随义务之源及其内容与分类,进而探讨该案中附随义务关系及违反附随义务的救济方法。
关键词附随义务告知义务天价流量案
作者简介:傅艺嘉,华东政法大学法律学院民商法专业,研究方向:法学。
中图分类号::A文章编号:1009-0592(2013)12-078-02
2013年3月,湖南人张艳胜拾到一张移动SIM卡,将其插在自己电脑的无线网卡盒内“免费上网”7个月,使用出“天价流量费”,中国移动公司发现巨额费用未予缴纳并向张艳胜索求,导致张艳胜遭到公安局刑拘及面临刑事附带民事诉讼。据此,本文从附随义务角度探讨该案。
一、附随义务溯源
(一)从罗马法探寻随附义务萌芽
罗马法对后世民法发展的影响是毋庸置疑的,在民法理论和制度形成的每个角落,都多多少少能够发现罗马法的影子。附随义务也不例外。
《合同法》中的附随义务可以追溯到罗马法中的诚信契约与诚信诉讼。诚信契约,相对于严正契约而言,即要求债务人除了履行契约规定的义务之外,还要承担一些诸如诚实、善良的补充义务。如契约未明确规定的义务,依据一般人的看法应该由债务人履行的,债务人应该为履行。如此原则意味着当事人之间的义务呈现出不确定的状态,并且这些不确定的义务必须依照诚实、善良原则加以实现。而诚信诉讼,是相对于严格形式主义的严正诉讼而言的一种诉讼形式,即并不要求当事人在庭审中必须严格遵循法定语言和动作,同样,承审员也具有相当程度的“自由裁量权”,无须受契约字面意思的约束,而是可以探寻当事人的真实意思从而解释契约,依据公平原则进行适当的裁决。在诚信诉讼之下,当事人在承担契约规定的义务之外,承担诚实信用的补充义务,承审员也具有自由裁量的权利,依据公平正义原则进行审判活动。
由此看来,罗马法中的诚信契约、诚信诉讼中所体现出来的诚实、善良的补充义务即可看做附随义务的萌芽,是附随义务在罗马法时期的体现。
(二)附随义务在德国民法学说中的确定与发展
现代附随义务理论源于德国,德国法学家耶林研究缔约过失责任时提出:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须尽必要的注意。”这种缔约过失是建立在先契约义务之上的,也就是说当事人在合同的磋商过程中的关系由消极转变为积极协助,并建立了一种特殊的信赖关系,这就必须在缔结契约之前,依诚实信用原则负有协助、通知、保护等附随义务。
而附随义务在德国的正式确立是源于一桩“毒马案”,马匹出卖人明知其所出卖的马匹患有传染病,未对买受人提出任何警告而将马匹出卖,造成买受人的马匹因传染疾病而损失巨大。出卖人未对标的物瑕疵提出警告,造成买受人权利之被侵害,此时类推适用《德国民法典》第326条之规定,认为债权人有权解除契约,并且马匹的出卖人须因积极违约而承担相应的责任。正是在这个案件的判决中,将给付义务之外的义务称之为附随义务。
(三)附随义务在中国的发展
我国