文档介绍：经营者集中反垄断法规制的“控制”界定
经营者集中反垄断法规制的“控制”界定
摘要:经营者构成集中与否,重在控制权是否发生变化,因而界定“控制”是考察经营者集中竞争效果的首要步骤。但我国至今仍未建立起一整套“控制”界定规则,这不利于经营者集中规制的实践。我国应借鉴欧盟有关“控制”界定的经验与做法,并结合本土具体实际情况,摸索出一条契合我国国情的“控制”界定路径,并促进反垄断法的执法与知识增长。
关键词:控制;控制权;单独控制;共同控制
中图分类号:DF414文献标识码:ADOI:.1001-
在反垄断法中,判断经营者是否完成了集中,关键在于“控制”一词,因而我们有必要对“控制”的概念、基本类型、考察方法以及变化条件进行界定。美国是判例法国家,尽管它认为“控制”非常重要,但其反垄断法条文本身并没有对“控制”进行界定,这项工作主要是通过具体案件审理来完成;欧盟竞争法则对“控制”进行了系统的界定,这为我们准确界定“控制”提供了有益借鉴,因为我国经营者集中控制制度主要参考了欧美国家的做法。
一、“控制”的概念“控制”是界定“经营者集中在市场上导致持续性结构变化”不可或缺的因素,是区分经营者集中类型的根本依据[1]。“控制”是指对经营者活动施加决定性影响的可能性,它可由权利、合同或任何其他手段所构成。具体来说,主要分为以下几种情形:(1)对一个经营者拥有所有权,或有权使用其全部或部分资产;(2)能通过权利或合同,对一个经营者机构的组成、投票或决策施加决定性影响;(3)能够通过合同拥有或享有第(1)、(2)项规定的权利;(4)即使通过合同不能拥有或享有第(1)、(2)项规定的权利,但能够行使这些权利;(5)如果合营企业能持续性地履行独立经济实体的所有功能,即存在一个独立机构控制合营各方的经营管理活动,也被视为构成经营者集中。但是,下列三种行为即使符合上述特征,也不构成“控制”,更不构成经营者集中:(1)金融机构持有经营者的股票,但它没有直接或间接决定该经营者竞争行为的意图;(2)根据成员国有关清算、公司解散、破产、停止支付、和解等法律或类似程序,政府部门获得了对经营者的控制权;(3)金融持股公司的风险资本投资。欧盟139/2004号条例第3条第2、3、4、5款的规定。
尽管经营者取得“控制”的方式很多,但整体说来,经营者集中反垄断法规制中的“控制”主要分为两大类,即单独控制和共同控制。对于“控制”的分类及特征,欧盟第139/2004号条例、《有关集中概念的通知》、《关于相关企业概念的通知》等法律文件都做了详细的说明。下文将对这两类控制进行简要介绍和说明。
(一)单独控制
所谓“单独控制”是指一个经营者能够单独决定其他经营者经营决策活动的情形。如果某个经营者获得了其他经营者绝大部分资产,或50%以上Credit Lyonnais/BFG Bank(CaseIV/M296)(1993).甚至100%的股权Sara Lee/BP Food Division(CaseIV/M299)(1993).,则它就构成单独控制。但如果它没有获得相应的多数投票表决权,以至于它没有单独经营决策权,则不能构成单独控制。
现代法学曾晶:经营者集中反垄断法规制的“控制”界定即便只拥有少数资产或股权,也有可能构成单独控制。例如,某个小股东拥有特殊权利,如其股权拥有多数投票表决权,或是具有其他特权的优先股,使其足以决定或影响经营者重要的经营决策,如任命董事会或监事会过半数以上的成员,则它就拥有单独控制权。又如,经营者的股权非常分散,没有大股东,只有小股东,而且它们都不可能同时出席或委托代表出席股东大会,这时如果某个小股东经常出席股东大会,就很有可能取得多数投票表决权,在事实上构成单独控制。在这种情况下,判定小股东是否拥有单独控制权,应重点考察以前股东大会的出席情况。如果在过去几年里这个小股东一直稳定地拥有多数投票表决权,而且根据各种因素可以预见,它在未来还将继续拥有这种表决权,则它拥有单独控制权。例如,在Arjomari-Prioux/Wiggings Teape案中,尽管Arjomari-Prioux只拥有Wiggings Teape 39%的股权,但考虑到Wiggings Teape其他股权分散在10多万个股东手中,且最大股东的份额也不超过4%,只要它们其中一部分人放弃表决权,Arjomari-Prioux就能够轻易控制50%以上的表决权,足以有权决定Wiggings Teape的经营决策,或任命半数以上的董事会成员,因而Arjomari-Prioux极有可能构成单独控制。然而,委员会最终根据Wiggings Teape上一年度股东大会的表决情况,认为Arjomari-P