文档介绍：1 民法亲属编三题[摘要] 在名称上,以亲属法替代婚姻法的称谓更为严谨科学,在性质上,亲属法作为市民社会的亲属身份组织法, 与民法有着深厚的同源性。但又在主体资格、行为能力、意思表示、代理诸方面有特质。[ 关键词] 亲属法民法特质亲属法, 又称婚姻家庭法, 婚姻法。亲属法与民法的关系一直是婚姻家庭法领域的基本理论问题。目前作为身份法的亲属法与财产法汇入民法典之中, 成为民法典之独立一编, 表明在立法体例上承认婚姻家庭法作为民法的内部组成部分,解决了 18 世纪以降部门法运动以来困扰世界法学家的难题。但理论上对两法关系的分析探讨仍有必要,身份法与财产法乃至整个私法体系的区别与联系是一个不断变动与扩展的领域, 具有无穷的理论潜力, 许多现存的理论尚需精耕与挖掘。本文试图对亲属法的名称、特质、与民法的关系等若干基本理论进行透析,以求教于学界同仁。一、关于亲属法的名称 2 对现行的《中华人民共和国婚姻法》( 2001 年修订)的名称, 在制定我国民法典, 完善调整亲属关系的法律规范体系时, 是称为“婚姻家庭法”还是“亲属法”, 学者的认识不同。有观点认为, 此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”, 又可以叫“亲属法”[1]. 从中国的实际情况看,取名“婚姻家庭法”通俗易懂,更能为民众理解和接受。本文主张, “亲属法”的称谓更为严谨科学。“婚姻家庭法”与“亲属法”在概念法学上有严格的区分。主要原因在于,婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象, 亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象, 它包括了婚姻家庭关系, 以及其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围并不同。在亲属法的一些主要制度中, 如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系, 都属于其他近亲属关系。虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面, 但它还调整非婚非家的其他近亲属关系,如祖父母与孙子女关系,兄弟姐妹关系。其调整范围辐射了婚姻家庭法。其次, 以现行婚姻法的调整范围观察, 既包括了婚姻关系家庭关系, 也包括了不居一家的非婚父母子女关系和祖孙关系,其内涵已经趋近于亲属法。上世纪 90 年代颁布的收养 3 法中关于收养条件、收养法律效力的规定, 也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此, 修订后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”,也实难起到顾名思义的功能。制定民法典时,若仍将监护制度、收养制度收编其中,称“婚姻家庭法”更是名不副实。事实上,在 2002 年官方民法典草案一经露面, 将收养法单列一编的立法技术便遭贬损围攻。在民族观念上, 收养是一种亲属行为日早已积淀为民族的共同心理认知。婚姻家庭关系属于亲属关系, 但亲属关系并非都属于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别, 与其说以是否法典化为标志,倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[2] 从世界范围看, 各国有关婚姻家庭方面的法律, 都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样可使法律名称与其调整的社会关系范围相吻合,是法律规范明确化、科学化的表现, 也是概念法学的基础理论。因此, 在继受大陆法系的国家和地区大多将其称为“亲属法”或家庭法。(注: 也有少数大陆法系国家称婚姻家庭法, 如越南、俄罗斯。英美法系则属例外。) 再者, 学者们已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性, 并设专章规定其内容。但是, 将这一制度放在“婚 4 姻家庭法”中,不仅于逻辑不符,而且容易导致概念混乱,不利于法律的研****与适用。总之, 在词素上,唯“亲属法”能担纲身份法的属性和特征。在我国恢复和采用“亲属法”的名称并不是倒退。若以对亲属法基础性再造的立法难度较大, 所需时间较维持现状的立法投入要多为理由, 则痛失与民法典共同步入现代化、科学化、系统化、的良机。(注:如梁慧星先生为代表的学者主张以德国民法典为蓝本, 以民法通则为基础, 将民法典设计为总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、继承、知识产权等编。) 二、亲属法的特质亲属法纳入民法( 私法) 体系的理论建构可上溯至罗马法。在罗马法中, 民法调整的市民生活及于财产关系和家庭婚姻关系。这是私人生活和私人利益的两个主要方面。罗马法中的婚姻家庭法规范作为身份法的一个重要组成部分, 其中婚姻行为属一种法律行为包含自愿的私法原则, 但***并不平等。到了近代资产阶级的婚姻立法, 时代对婚姻关系的要求就不仅是双方自愿, 而且要求***地位的平等。契约的思想正迎合这个要求。婚姻是一种契约, 这在法国民法典已成 5 经典式的法律思想, 契约的有效要件同样适用于婚姻, 需要能力要件(结婚权利能力和行为能力) 、内容要件(不得违反法律和公序良俗,如不许重婚、***等) 、形成要件和合意要件等。婚姻的这一性质成为婚姻家庭法与民法架