文档介绍：本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载
论刑法的谦抑性文献综述
本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档, 请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万就是说，除了刑法，
就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的，则 应运用刑法来规制。第五，通过运用刑法，来对该行 为进行处罚，能够符合刑事责任目的的，也就是说， 能够对该行为产生抑制或者预防效果的。⑧
2•从司法实践的角度。某学者通过刑法谦抑性在 司法中的实践，通过区分犯罪化与非犯罪化、刑罚化 与非刑罚化和特殊案件的举例以确定界限，首先，他 认为，刑法的谦抑性，要求刑法的发动必须要做到谨 慎小心，但是，这样并不代表非犯罪化已经逐渐转变 成为了我国的主流。就针对于我国目前的社会形势来 说，依旧存在着强调适度犯罪化的必要，而且，在这 样的环境背景下，我们所需要反对的，应当是大规模 的非犯罪化与过度犯罪化。⑨第二，在社会的长期发 展过程中，由于人们自身物质精神水平的提升，若强 行对罪犯施以暴刑，将与人道主义相违背，所以说， 在这样的社会形势下，轻刑化依然是历史发展的一个 必然趋势。不过，这样并不代表在所有的国家与时代 都应当遵循轻刑化的原则，更不代表我们能够超越时 代限制，来对其实行盲目的轻刑化。就针对于刑罚的 本质来说，其所代表的原本就是痛苦与剥夺，这就使 得国民所拥有的越多，那么其所被剥夺的也就可能会
越多，而从本质上来讲，国民拥有的多少，通常是取 决于这个国家的发展水平。⑩最后对特殊案件的处理 上主张，就算是我们承认在刑法谦抑性出于一个基本 原则的重要地位，但是也不能够单凭谦抑性本身，就 对案件的判决结果进行直接的判定。就针对于该学者 的论述，笔者认为，尽管其针对刑法进行了原则上的 界定，但是还是提倡的过于中庸和模糊，仅凭万能的 具体问题具体分析是无法涵盖所有案件的解决办法 的。
3•本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲， 区分的方式都是原则性和理论化的，将刑法的目的与 社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来，既 会起到刑法的规制预防作用，又会体现出整体的人权 思想。其实，从本人的观点来看，不能单单以法律而 论法律，实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全, 还需要政治上的开明，民主体制的健全以及人民群众 思想素质的普遍提高，所以说，对刑法谦抑性理念的 贯彻是一个比较长远的过程，因其带有极大的综合性 因素，是一个综合指数的体现。
二、刑法谦抑性的价值蕴含
首先，指的是刑法的最后性与补充性。针对该问 题日本学者平野龙一主张：第一，作为一种用于调整 社会关系的法律手段，刑法并不是唯一的，因为还存 在个各种其他的法律调整手段;其次，在现代法律体系 当中，刑法所处的位置，始终是一种候补的态势，也 就是说，其他的部门法则往往都处于比较靠前的地位 中;第三，若其他部门法难以有效的对违法行为加以调 整，那么刑法就应该充分发挥其所具有的最终保障作 用。也就是说，其所主张的谦抑性，其实指的就是， 在进行违法行为的制裁时，要求其应当首先对制裁力 弱的措施进行充分的考虑，简单来说就是要优先考虑 一般部门法。
其次，指的是刑法的宽容性。陈兴良教授针对该 问题进行了研究之后得出，就这对于刑法的宽容性而 言，其不只是一个关于刑罚轻重的基础问题，而是一■ 个基本的准则，也就是说，刑法的宽容性，指的就是 社会宽容性的一个确认。从这个层面上来看，对于刑 法宽容性的考察，需要立足于社会根本。接着，继续 有学者提出刑法的宽和性与民主政治息息相关，政治 自由与刑法宽和是相得益彰的，对此，孟德斯鸠曾经 表示，相对来说比较严峻的刑罚，应该更加适合用在 以恐怖为原则的专制政体当中，但是并不适合用在以 品德与荣誉为动力的共和政体与君主政体当中。
。16 在这之后，西方学者们意识到刑法的宽容性与法律和 宗教的分离有一定的关系，他是理性的彰显和体现。 对此，美国著名的学者伯尔曼曾经主张，就针对于人 们对法律的信仰来说，其就像对待宗教的信仰那样， 在本质上依然是对于神圣事物的一种相对来说比较戏 剧性的回应，宗教与法律对于权威与传统都比较注重。 法律和宗教往往相互对立然而又彼此渗透。”。17由 此，可以看出，刑法的宽容性是刚性与柔性的结合， 如何很好的实现两者的平衡，就需要正确的理解何为 宽恕。从伦理的角度来看，“宽恕就是承认他人的相异 性和独特性，因此，宽恕并不是来自于怜悯。所以说， 我们在对罪行加以惩治时,还应当以更加广阔的视域, 来队罪行中的独特性与相异性进行分析，并找出其存 在的客观原因。从某种意义上来讲，这也可以算得上 是一种宽恕。”018某学者又针对该思想认为，从该层 面而言，不管是在哪一个否认人们之间独特性与