文档介绍：1 居住权制度近几年,我国的民法学者提出了要借鉴移植法国、德国、意大利等民法中的用益权、居住权等人役权制度, [①] 并在物权法草案中首次把居住权作为与宅基地使用权、典权等并列的用益物权, 随后在《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释》第二十七条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。在此之前,居住权问题并没有真正进入人们的视野。当前我们正在制定物权法, 源于罗马法的居住权制度是否能够借此春风在我国重新焕发活力的确是一个值得探讨的问题。一、从罗马法及各国民法典看居住权居住权为罗马法上人役权的一种, 其出现晚于地役权。包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。用益权( usus 2 fructus ) 指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。[②] 使用权( usus ) 指权利人在个人需要的范围内, 对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能, 而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。“故关于用益权中收益之规定, 于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”[③] 由此可见, 使用权权利的范围较用益权窄。居住权( habitatio )是指居住他人的房屋的权利。其产生远在其他人役权产生之前,最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实, 在人役权的规则形成以后, 判例上为了维护遗嘱自由的原则, 尊重遗赠人的意志, 对旧有****惯未加改变, 造成了居住权与前述使用权的差异, 具体表现为, 居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭并且享受此项利益的人还可以把标的物出租[④] 故居住权“即变相之用益权、使用权而已。但其范围, 广于使用权而狭于用益权。其终止之原因, 亦少于上述两种物权, 故虽从此蜕化而成。实亦个别之物权也。”[⑤] 由此可见, 在地役权和人役权的二元结构体系中, 居住权是层层缩小和受限制的用益权,是用益权的下属概念。《法国民法典》对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利,基本上承袭了罗马法。该法典在第 578 ~ 624 条规 3 定了用益权,第 625 ~ 636 条规定了使用权和居住权。其中第 578 条规定了用益权的概念:“用益权是指, 如同本人是所有权人, 享用所有属于他人之物的权利, 但享用人应负责保管物之本体。”使用权(第 625 ~ 631 条)为用益权的一种, 而居住权则为一种使用权, 并适用使用权的规则。因而从性质上讲, 使用权与居住权是在效力上减弱了的用益权。所以, 在法国, 居住权被称为“小使用权”, 使用权又被称为“小用益权”。[⑥]《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。“和地役权相比,限制的人役权强调该权利为某个人利益, 即为某一特定的人设定的役权, 而不是为了土地的利益; 和用益权相比, 限制的人役权具有只能在不动产上设立, 而且只能为某一特定的人设定的特点。”[⑦] 这一权利的主要形态为居住权,即“将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用, 并具有排除所有权人之效力”的权利(民法典第 1093 条) [⑧] 此外《瑞士民法典》在“用益权及其他役权”中规定了居住权, 并进一步说明在“本法无相反规定时, 居住权适用用益权的有关规定”(第 776 条第 3款)。《意大利民法典》、《澳门民法典》均专门规定了用益权、使用权和居住权。 4 纵观欧陆各国近现代民法典, 几乎都有居住权的规定。虽然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化背景各不相同, 但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。根据对罗马法以及近现代各国立法例的考察,笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性: 首先,居住权在民法典中的体例安排基本一致。在规定了居住权的民法典中都首先承认地役权和人役权的结构划分, 然后将居住权作为人役权的一种而规定在用益权(或使用权) 之后。在具体的法律适用上, 居住权更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第 776 条第 3 款规定“本法无相反规定时,居住权适用用益权的规定。”《澳门民法典》第 141 6 条: “规范用益权之规定,如符合使用权及居住权之性质,则适用于使用权及居住权”等等。其次,居住权的权利义务设计基本上沿用了罗马法的规定。从罗马法开始居住权就具有很强的人身依附性, 不得转让、继承和出租, 也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担,从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。近现代各国关于居住权的规定基本上沿袭了传统, 但是也意识到了居住权制度规定的不足, 纷纷寻求解决的途径。如法 5 国法规定可以约定设定权利义务,德国法创设了“继续居住权”等。最后,自从罗马法以来居住权的功能并未发生根本变化。罗马法设立居住权等人役权的