文档介绍：论教唆犯的未遂形态
 
 
田珍芳
【摘要】众所周知，在共同犯罪理论中，教唆犯未遂是困扰我们至今仍难解的疑问之一。它在刑法理论学界充满争议，直到现在也没有一个统一的众人信服的结论。在我看来，这是因为人们都喜欢立足于实然来对为，只有这样，才能看出教唆人在共同犯罪中所处的位置。通俗的讲就是，教唆人对于正犯来说具有显而易见的从属性。”刑法该条之第二款规定，说明教唆行为自己又是相对独立的犯罪。[5]
二、教唆犯未遂之概念与构成要件
（一）教唆犯未遂的概念
如同其它具体犯罪而言，我国大陆学者们认为教唆人也会出现未遂的问题，即在教唆者在进行教唆行为时，因为其本来意料之外的原因而出现的教唆的预备、中止和未遂的犯罪现象。但特殊的是对于教唆犯未遂除以上的这些情形外，还存在另一种情况，即在被教唆人在实施教唆犯所唆使犯罪行为时，因为他本来意料以外的原因而发生的犯罪之预备、中止或未遂时，此时我们会看到在这种情况下也成立教唆犯之未遂。
（二）教唆犯未遂之构成要件
对于未遂问题而言，其基本特征有三：一是已经着手实施犯罪行为，二是犯罪不能得逞，三是犯罪不能得逞的原因是因为犯罪人本来意料意外的原因。对于这三个基本特征，我们需要做的就是对其进行进一步的细致的论证。endprint
“着手进行”
刑法规定之“着手”首先表现在两个层次上：主观上，犯罪人欲实施犯罪的意图已经通过其客观行为体现了出来，而这种意图已经完全不同于在这以前的只是想要实施犯罪的意图。客观上，犯罪人着手进行的刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的方面，在此时已经不再是仅仅为犯罪营造方便情形的准备犯罪的层次上，已经是实施具体犯罪行为的性质，而这已经受刑法保护的的社会法益被损坏或是面临潜在的危险。
（1）混淆了实行行为与教唆行为
首先，实行行为通俗来讲就是指致使刑法所保护的社会法益被侵害的最直接的物质性的犯罪行为，也就是说，实行行为本身有使刑法所保护的社会法益遭受侵害的紧迫性。而我们通常所说的教唆行为并不是上述所说的直接的物质性的行为，也并不使刑法所保护的社会法益面临现实的或潜在危险。所以在我看来，将实行行为与教唆行为划等同号是非常不合适的。
（2）教唆行为不是犯罪的实行行为
上述已经说过教唆行为并不能使刑法所保护的社会法益面临现实的或潜在的危险，也不能直接的、物质的损坏社会法益，它只能间接的，或是在一定行为的基础上侵害客体。所以我认为，教唆行为绝不可能是我们所说的实行行为。
“犯罪没有得逞”
我们通常所说的犯罪没有得逞，也就是没有达成犯罪的意思，即行为人本来想要實施的犯罪意图并没有获得。而按照刑法规定来看，如果没有集齐一个具体犯罪的全部构成要件，那么严格来说，就是没有完成犯罪。
“意志以外的原因”
通俗来讲，也就是与行为人本来的犯罪意图相悖，导致其原本预料的犯罪行为不能实施完成亦或是其预料的结果没能实现。而导致其出现的方面，基本上可划分为两类：第一项乃主观方面上的理由，包括犯罪人能力上不足亦或是与犯罪人本来的预料出现差错。第二项是客观方面的原因。对此问题，我国大陆众多学者意见趋向一致，争议不大，即凡与犯罪分子本来意图相悖，而又导致其犯罪行为没有完成的各项原因，都可称其为“意志以外的原因”。
三、教唆犯未遂形态之立法建议
（一）