文档介绍：社会转型、宪法变迁与宪法解释
作者：李忠夏
摘要：社会转型时期，宪法规定与宪法现实经常会出现不一致的情况，因此需要面临宪法变迁的问题；而宪法变迁亦为宪法学提出了挑战，即宪法应如何保持与社会现实的“结构相适性”，而又不失其安定性的特质无能力在事实上操
控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式
之外的”。由此，耶利内克将国家法与政治之间的关系变成自己学说中一个至关重要的课题。而彼时德国政治中所存在的此种宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的德国国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致
了理论上的分野。
对宪法变迁的不同态度，事实上关涉根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题阿，
其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则” ［17］或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法” 一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此
出发而导引出了宪法的两种状态：自治性（封闭性）与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪法的规范性与事实性（实效性）这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前
者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并
对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。 [18]这里便涉及宪法学与其他学科之间的切
割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境（其他社会子系统）之间的关系
[19],即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其他学科的影响，仅依其自身规范
体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁？
反观今日中国，宪法也面临着同样的问题。宪法虽贵为最高法、根本法，但宪法的权威
在事实上仍然难以真正确立，无论在官方还是在民间，宪法都因实效性的原因而面临一种 “正当性”的困局。究其原因有二：一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完全契合 [20];二是虽然中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就，但总体而言仍处于一
种转型期。一方面，在此改革期内，中国的社会经济条件仍未成熟至规范宪法所需的“内面条件” [21],社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由，而突破现有的框架引入宪法适用的政治机制便缺乏相应的政治动力。并且，立法和政治决策成为三十余年来改革开
放最重要的推动力，而在经济目标的驱动下，相应的立法和政治决策亦难免为“公益” 而牺
牲个体利益。如果引入对立法和政治决策的合宪性审查，则难免会使得政府决策的效率低下，
宪法反而会进一步制约改革的脚步，因此宪法在很多情况下由于经济发展的需要而被人为地
虚置，宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。另一方面，在改革开放的驱动下，社会、经济、政治形势变化之快，让人目不暇给，由此引发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化，在一些新的社会问题和社会领域，原
有的宪法难以找到相应的规范依据。正是由于社会结构变化与宪法更新的不同步，今日中国
很多案件中都有民意影响判断、甚至左右判决的现象发生。由于社会变迁，原来以效率和发
展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突，人们对法律本身或者说法律的执行
感到不满，但又找不到更有效的救济途径，宪法无法起到其应有的作用，于是“民意”作为影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件中。 “民意”实际上代表了人们想要寻求一种 “更
好的法”或者“超越实证法”的愿望，其背后的原因是人们对现行法（规定本身或者执行）的一种不满，是对宪法缺乏实效性的一种不满。鉴于此种原因，中国宪法学中亦类似于当时
的德国出现了两种截然不同的趋向，而背后的原因则可归结为一点，即僵化的宪法文本如何
与变动的社会现实相契合。对于这一难题，不同学者给出了不同的解决路径，并由此引发了
1）现实中实际运
“规范宪法学”和“政治宪法学”之争，二者事实上都是由共同的政治问题入手，并导向了截然不同的结论。[22]
中国目前存在的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类：（
行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致阳；（2）国家权力的消极行使
导致某项宪法规定被虚化，由此而带来的宪法变迁，如全国人大常委会