文档介绍：宪法(学)是什么(一)
功能主义视角
宪法究竟能为你做什么?
什么是法律与法治?
什么是宪法与宪政?
世界宪政第一案:马伯里诉麦迪逊
法律是公民头上的“紧箍咒”
法律是一张约束言行的无形之网
社会对法律的需求
荒岛上的鲁滨逊不需要法律
人数越多,越需要法律规制。
法律的功能:
维持社会秩序,保证个人安全
协调社会行为,实现个人的正当预期(J. Holmes)
市场经济是个人计划经济,法治保证个人行为的社会结果的可预见性,促进社会理性。
以***为例,充满漏洞的制度:从“罔民”到“罔官”。
宪法是支撑法网的权利框架
有些法律规定太严, “紧箍咒”太紧,自由空间太小。
宪法的功能:保证法网不至于太紧,为个人保证足够的自由空间。
宪法是法律的法律,限制的限制,衡量法律的标准。
宪法的功能
推论:宪法也是“法”,但它不规定公民能做什么、不能做什么,而是规定政府和法律能做或不能做什么。
宪政始于行政法治的结束,以拆迁补偿为例:
地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准,属于依法行政问题。
如果国家法律规定了偏低的补偿标准,行政有法可依,问题在法律自身,需要宪法救济。
瘦身后的“法治”
“法”是一个道德中性的概念,“法”≠“善”,在理论和实践中都存在有效的“恶法”。
法治不是民主,也不是人权;避免神话法治,在逻辑上存在专制的法治。
战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。
秦朝法制之所以走向暴政,是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西。
新加坡的挑战?
制度问题:“法”由谁制定,为谁服务?法治可以压迫多数人,也可以和民主联手压迫少数人。
法的性质
法律是一种规范或命令
法律是一种强制性义务
法律是普遍适用的
法律是一种公权力行为
法律是一种等级体系
法律是一种规范或命令
Hans Kelsen: “法是一种强制秩序”,“规定制裁的初级规范。”
法的形式:禁止+惩罚
刑法第102条:“勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”
法律是一种强制性义务
自由主义出发点:人生来自由,法律给他套上锁链。文明人必须接受法律的限制。
法律一般只禁止有害行为,不要求积极有益行为
法国《人权宣言》第4条:“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此,每个人行使自然权利的仅有限制,乃是那些保证社会其它成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。”
第5条:“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍,且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。”
少数法律是授益性的,如社会福利。
少数法律可能规定积极义务,法国惩罚见死不救
法律是普遍适用的
回到鸟笼模型:每个人的笼子都一样大?
法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条:公民在法律面前一律平等。
但人生来是不平等的:法和礼类似,可以对不同的人群作出不同规定。归类(classification)是普遍法律现象
刑法第17条:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任”;“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”