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前,我国行政自由裁量理论中的主流意见,是认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。①或者,行政机关在法律明示授权或消极默许的围,基于行政目的,自由斟酌,自主选择而作出的一定行政行为的权力。②
〔二〕影响警察行使自由裁量权力的因素
正如前文所诉,行政自由裁量处在一个很核心,惹人注目的位置,作为站在行政机关第一线的警察的自由裁量,自然也是人们热议的话题。总体上,结合学者对影响普通的行政自由裁量的因素的研究,可以归纳出,影响警察自由裁量的因素主要有以下几个方面
1、法治意识方面
自由裁量合法、合理的实施离不开以现阶段我们所津津乐道的法治意识。但是,这里的法治并不仅仅只是完备的法律制度,它所包含的、更重要的是对人权保障的精神。从一定角度而言,衡量一个社会的法治是否兴旺的标准,是这个社会是否具有保障人权的法律意识。然而,从中国当前实际看,我国法治兴旺程度与实现自由裁量的合理应用还有相当的距离。③客观而言,我们的法治起步较晚,很多表达现代法治精神的法律制度正在完善当中;同时,受传统人治思想的影响,社会没有普遍形成尊重人权与保障权利的法治思想。
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- 总结
④不少公安人员还不能正确认识手中的权力,往往以"管理者〞的身份自居,把人民群众作为管理的对象,无视了对公力的保障。⑤
余凌云:"行政自由裁量论"中国人民公安大学 2005年, 转引自明安:"论行政自由裁量权及其法律控制",载于"法学研究"1993年第1期
余凌云:"行政自由裁量论"中国人民公安大学 2005年, 转引自王英津:"论我国的行政自由裁量权及其滥用防",载于"国家行政学院学报"2001年第3期
③许韬:"构建中国的警察比例原则",载于"政法学刊"2007年6月,第3期
④许韬:"构建中国的警察比例原则",载于"政法学刊"2007年6月,第3期
⑤许韬:"构建中国的警察比例原则",载于"政法学刊"2007年6月,第3期
2、立法方面
余凌云教授在"对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证"一文中,以有关警察盘查的法律规为依据,对具体制度、主要的法律规做了评价后指出,对裁量的立法控制上有着三个问题:第一,缺乏不确定的法律概念,同时,又缺少必要的法律解释;第二,缺少标准,或指导性规则的授权;第三,在特殊的情景下,存在着*些制度的缺失。①
3、行政规则方面
在实际的行政执法过程中,每当遇到可以纠正的典型错误时,行政机关更加趋向于用立法上模糊的标准来给予自身更为广泛的裁量权,而不是选择尽快地通过法定程序来把这些模糊之处规定清楚。或者,即使行政机关知道可以通过规则来使法律被阐释清楚,他们也通常会选择裹足不前。
4、司法审查方面
孟德斯鸠曾说过,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经历,要防止滥用权力,就必须以权力去约束权力。当今中国,司法审查部门与公安机关之间有着千丝万缕的利益关系,这是众所周知的事实。同时,由于受到政治文化传统和司法传统的制约,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化的色彩②。政治化意味着司法者将不再以消极中立地态度去解决社会上已经存在的矛盾。此时,加之以利益的诱惑,我们无法保证,司法审查机构都能以公正公平的态度去审查公安机关的自由裁量行为。
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- 总结
当的司法审查权失去原本的中立态度,也就失去了与行政权之间的均衡,又何谈能成为约束行政自由权的权利。
5、警察素质方面
对自由裁

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