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对交通肇事后指使逃逸行为的司法适用辨析
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在第5条第2款中规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆全部人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使2
对交通肇事后指使逃逸行为的司法适用辨析
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在第5条第2款中规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆全部人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”不难看出，《解释》旨在将此种情形下单位主管人员、机动车辆全部人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的行为犯罪化。该规定的出台可以说对我国传统上的“共同犯罪”学说予以了突破。
对于共同犯罪的理论学说，有“犯罪共同说”或者是“行为共同说”之分，源于刑事古典学派的犯罪共同说，即认定数人共同进行特定的一个犯罪就是共犯，客观上必需满足各共同者的实行行为要符合特定的一个犯罪构成要件且各共同者主观上还必需有共同犯罪的意思。从而否定过失犯的共同正犯和有意犯与过失犯的共同正犯的概念。[1]“从主客观统一的刑法学理论来看，过失犯罪不行能构成共犯的。由于在过失的状况下，缺乏对共同犯罪的熟识，不能使数人的共同行为具有共犯所要求的那种内在全都性。”[2]而与犯罪共同说相对应的，源于刑事近代学派的行为共同说则主见：所谓共犯并不是数人共同实施一个犯罪，而是由数人共同的行为来完成各自意图的犯罪。作为共同正犯的主观要件，并不愿定需要使有意共通化，所以也要确定过失犯的共同正犯以及有意犯和过失犯的共同正犯的概念。只要行为是共同进行的，再按各行为者的有意、过失的程度来确认各自的犯罪。[3]我国目前犯罪理论的通说是构成要件说，在共同犯罪的问题上接受的是“犯罪共同说”而否认共同过失犯罪的存在。
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我国传统意义上的共同犯罪理论认为，在共同犯罪中各行为人间必需有意思联络，即构成共同犯罪必需具有共同的犯罪有意，两人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。[4]据此，刑法理论界对此《解释》所确立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯论处”的规定，存有支持与反对的看法：
一、支持者认为，《解释》第5条第1款己表明，肇事人对因逃逸致使被害人死亡这一结果的心态是有意（一般是间接有意），属于不作为的有意犯。单位主管人员、机动车辆全部人、承包人或者乘车人出于不同动机指使肇事人逃逸时，对被害人的死亡结果实际上也是持放任态度，即单位主管人员、机动车辆全部人、承包人或者乘车人与肇事人在主观上有共同的有意（共同有意包括共同间接有意）。在客观上，肇事人逃跑行为是在有关人员“指使”下产生的（“指使”至少对肇事人逃跑起到确定推动作用），因而两者之间存在因果关系，所以有共同的行为（有关人员指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行为对死亡结果而言均为不作为的犯罪行为形式，共同行为包括共同不作为）。有共同有意和共同行为当然可以构成共同犯罪。[5]
二、反对者认为，这一解释内容近乎荒唐。