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结果回避义务研究
·2011-08-1611:12:45
——兼论过失犯的客观归责问题
清华大学法学院教授周光权
对过失犯罪的考察,有多种进路。在德国,几乎成为通说的理论认为:客观归责理论对于考察过失犯而言,是一种非常重要的理论。因为以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心,能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。①客观归责理论在日本也有一定影响。②最近两三年以来,对客观归责理论进行研讨在我国刑法学中也形成了一个热潮,大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。③但是,我认为,对过失犯的客观构成要件要素进行解释,从而发展系统的过失犯理论的努力,虽然仍是在没有脱离传统刑法理论的框架内进行的,但其思考方法和结论仍然是需要重视的。因此,只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴,对过失的实行行为进行实质解释,并重视(经验的)相当因果关系概念,过失犯罪的各种疑难问题,基本都可以得到妥善解决。换言之,建构脱离客观归责理论的过失论是完全可能的;对于过失犯罪而言,客观归责理论或许是多余的理论。
我的基本观点是:①如果站在(二元的)行为无价值论的立场,就应该认为过失犯的本质是违背结果回避义务。②虽然我国学者对于客观归责理论的优点大加褒扬,但对过失犯而言,客观归责的判断实际上是对具备预见可能性的结果回避义务是否履行的判断。在过失犯领域,是否有必要借用由Roxin所倡导的客观归责理论,尚存疑问。③信赖原则实际上是对结果回避义务的否定。④注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及“常态的因果关联”是否存在
义务,可能带来结论的不合理;④同时,使得判断很不经济,导致原本在违法性判断上早就可以完成的步骤,一定要推迟到责任判断中才能完成。②判断程度上不明确。预见义务中的预见可能性是一个程度概念,预见的对象从具体到抽象,其跨度很大,有时难以判断,将其作为判断的重心,可能导致过失犯的成立范围太广。⑤如果某种行为具有危险性,行为人对发生结果的危险有所认识,在结果出现之后,要反过来肯定其预见可能性是很容易的。如果将旧过失论贯彻到底,就会认为几乎所有的交通事故发生都有成立交通肇事罪的可能。因为驾车出行的人,对于驾驶行为所自然伴随的危险,并不是毫无预感。其实,在现代风险社会中,很多适法行为同时伴随一些危险,这些危险是法律以及社会都允许的危险。根据“允许的危险”的法理,即便行为人对法益侵害结果的发生有所预见,过失犯是否就一定会成立,也还需要斟酌。
藤木英雄教授指出:根据旧的过失理论,如果有结果预见可能性的话,当然就应该承担为规避结果而采取行动的义务。因此,如果有预见可能性的话,当然就可以说是有过失的了,反之,如果没有预见可能性的话,也就没有过失可言了。从这个意义上讲,我以为,有无结果预见的可能性,的确成了注意义务,或者说成了能否构成过失犯的焦点……不过,这种见解,作为追究过失责任的一个方面,人们似乎担心还怕达不到目的。⑥
正因为旧过失论仅仅以预见可能性作为判断标准可能带来过失犯处罚的无限定,新过失论才在预见可能性的基础上,要求行为人履行结果避免义务,从而缩小过失犯的处罚范围。
按照新过失论,对于过失犯的成立,仅仅有义务预见、有预见可能性还不够,在行为人没有采取适当的措施避免结果发生的情况下,将其作为过失犯处理才是妥当的。新过失论的特色在于:对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反,才是评价上需要重点考虑的事实;对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险,如果难以避免,就在一定程度内允许其发生。惟其如此,才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之,行为仅仅造成损害,对于过失的违法性判断是并不足够的。只有行为造成法益侵害,且行为违背社会生活上的一般注意义务的场合,才是违法的。这样,过失犯和故意犯在违法性上就不相同。
新过失论并未完全抛弃预见可能性概念,而是在预见可能性的基础上增加了结果避免义务的要件,以此来判断过失的客观构成要件要素。新过失论的理论基础是行为无价值论。结果回避义务,是指为了避免结果发生,站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动,以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务,其核心在于强调社会对于个人行为的约束,以及个人对于社会准则的遵守。张明楷教授认为,新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准而设定客观的注意义务,由此,行为与一定的基准相悖成为过失的核心,从而使过失犯的违法性重点从结果无价值转为行为无价值,因而是不妥当的。⑦但是,“对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点,人们存在着共识。”⑧因此,在过失论中重视结果回避义务,属于有力的学说。至于结果回避义务的内容,要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。对此,结合交通肇事罪就可以看得很清楚:从事驾驶这种带有危险性的行为的人员,必须遵守交通管理法规。交通管理法规成文化,且内容繁多,为避免法益侵害结果的发生,人们被要求遵守这些类型多样的行为准则,结果回避义务的内容就和这种行为准则相一致。具体来说。在从事交通行为的场合,为了防止死伤结果,驾驶者至少需要做到:①在限速内按照规定车道行驶;②观察步行者、其他车辆驾驶人的举动;③保持适当车距;④及时减速停车。没有履行上述义务并导致死伤结果的驾车行为,是过失犯的实行行为。按照这种理论,故意犯和过失犯在构成要件判断上就是不同的。作为违法要素的过失行为,是违背社会生活上的必要注意,偏离现存的社会通常行为准则的行为。既然是有别于故意的独立违法要素,过失就被专门用来表示行为人并非故意的特殊举止方式,对过失的判断就不需要推迟至责任中进行。
将违背结果回避义务作为过失犯的本质,将过失作为违法要素等理论,为分析过失犯提供了理论支撑。在这种背景下,不借助于客观归责理论,而坚持传统的客观注意义务概念,仍然可以解释过失犯的成立等相关问题。
二、过失论的建构无需借用客观归责理论
对于过失犯,在不法层次的审查重点是行为是否违背客观注意义务,以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果关系与归责问题。“事实上,客观归责理论迄今为止最大的贡献,正是在于过失犯领域及其要件体系化的重构。”⑨根据这种思路,应用客观归责理论,先要证明条件关系的存在,再考虑行为是否制造了法所不容许的风险,唯有两者同时具备,才能实现归责。因此,在提倡客观归责理论的学者看来,该理论提供了解释过失犯的全新思路。对过失的判断,只要将行为制造的风险解释为是被允许的,就可以作出否定判断;风险不被允许的判断,属于对过失犯不法要素的讨论。在这样的思考前提下,对过失行为的客观归责,首先要探究行为人是否制造了法所不容许的风险;其次则是验证风险制造行为是否与结果发生有一般的因果关联;最后再考虑因果流程是否在规范目的的范畴内。
但是,在我看来,建构系统、完善的过失论,是否一定要借用客观归责理论,可能是存疑的。
(一)客观归责理论的问题点
客观归责的理论基础是禁止的危险,即在条件说的基础之上,当某一行为导致了一个具体结果发生的禁止的危险,而非允许的危险,或者制造的禁止的危险增加了行为对象已经面临的危险程度,或者通过制造另外一个危险来代替原来存在的危险,并最终使禁止的危险实现产生了结果,则该结果可以归咎于该行为。客观归责的基本理论包括两方面:一是制造法律所禁止的危险。行为没有导致具体结果发生的禁止危险的,不能进行归责。二是实现法律所禁止的危险。行为并未最终导致不被允许的危险时,客观归责也不能实现。
客观归责理论可能存在以下问题:①将行为概念形式化,会带来不合理的地方。在客观归责理论中,危险性极低的身体举动也是行为,只是对这种行为所导致的结果不归责而已。例如,打雷天令他人外出劳动,后者恰好被雷电击死;或者医生由于未经慎重考虑就告诉女病人,他怀疑其患有癌症,因此致使该女病人患上了精神病,都认为有实行行为,但是不能客观归责。客观归责理论将行为概念形式化,使对行为的判断要多次进行,其结论也违反公众一般的规范感觉。例如,A企图溜进他人的车库盗窃汽车,主人B对他大喊一声,如果A在逃跑时摔断了腿,按照客观归责理论,就可能认定
B有严重伤害A身体的行为,但这一结论并不合适。②客观归责理论试图尽量弱化甚至消灭因果关系论的影响力,将因果关系降为纯粹自然的联系,而非实质的、社会意义上、规范上的联系,可能会得出不作为犯可能无因果关系,但客观上可以归责的结论。③客观归责理论只不过是对行为和危害后果之间的相当性判断的另外一种说法。张明楷教授正确地指出:客观归责理论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等问题,作为客观归责的内容展开讨论,已经超过了客观构成要件符合性的判断。由客观归责理论所解决的问题,都可以通过实行行为、条件关系(相当因果关系)、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。⑩
基于上述理由,似乎可以认为:如果对实行行为作实质评价,对因果关系不是仅仅从存在论的意义上,还要从经验的、论理的、规范的意义上进行理解;(11)对相当性是否存在作审慎判断,特别是对存在介入因素(介入自然力、第三人的行为、行为人新的行为、被害人的行为)时是否导致因果关系中断形成系统理论,就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。我们也就没有必要在事实判断(条件说)、法律判断(相当因果关系说)之外,另外建构一套实质地评价行为与后果关系的理论。(12)
(二)过失犯判断的关键步骤
对过失犯的判断步骤,客观归责理论提供的思路是:将法益侵害结果放在客观构成要件中,借助于价值要素和禁止的危险范畴进行分析,再结合检验过失内涵的具体标准,如果认为该结果可以归咎于行为人的行为时,就可以认为行为是导致结果发生的实行行为。在客观归责之外,无需再考察注意义务是否被行为人所违背。
但是,如果重视预见可能性、结果避免义务这些关键范畴,就可以认为:认定过失犯罪,需要考虑以下步骤:①需要判断结果回避义务是否履行。即行为人是否采取为避免结果发生的必要行为。例如,汽车司机在行驶途中发现前方有行人时,应降低速度,或视情形停车等。行为人为避免结果采取了相应措施,履行了结果避免义务,或者遵守了社会生活上必要的注意要求,在法益侵害结果发生时,也可以认为结果回避可能性不存在而不成立过失犯。②在结果回避义务没有履行的情况下,反思行为人是否有预见可能性。即是否属于行为人保持其意思紧张,就能够预见结果是否会发生的场合。例如,在驾驶汽车时,应先检查汽车有无故障;在行车过程中,应注意或确认前方有无行人。医生在实施手术时,应充分注意消毒是否已完全,技术上是
否适当等等。如果存在预见可能性,仅仅由于行为人的不注意而未能预见结果发生的,就可以成立过失犯罪。③在有危害结果发生的情况下,反过去看行为和结果之间是否存在相当因果关系。客观归责理论认定过失犯,需要验证风险制造行为是否与结果发生有一般、常态的因果关联,这实际上是对相当因果关系的研究。这也说明客观归责理论和相当因果关系说究竟存在多大实质差别,是很令人生疑的。在上述三个步骤中,前两个步骤是否存在,决定了过失犯的实行行为是否存在。
附带指出,在某些大陆法系国家以及我国台湾地区,近年来,通过一些判决对于客观归责下位判断概念的引用,处于实务上通说地位的相当因果关系理论出现了松动的现象;有时还会发生相当因果关系理论与客观归责理论混用的现象。但是,在司法判决中,即便出现类似于被告因其违规驾驶行为“制造法所不容许的风险”,并且该“风险在具体事件历程中实现”,而导致他人受伤的构成要件结果发生,该伤害结果可以归责于被告人,足以认定被告人的过失驾驶行为与被害人受伤结果之间,存在相当因果关系的表述,也不能算作是相当因果关系理论与客观归责理论混用的理论体系上的“瑕疵”。因为“违背客观的注意义务与制造法律所不允许的风险行为,可以说是一体的两面”,(13)相当因果关系理论与客观归责理论也只是从形式上看是两套“话语系统”,原本就没有实质差别。在司法实务上,将两个范畴、两套理论体系混用,也就很难说有什么缺陷。
如此一来,即使没有客观归责理论,似乎也并不妨害我们对于因果关系是否存在进行判断;只要实质地理解“类型化”的实行行为概念,客观归责理论似乎可以不需要。没有客观归责理论,在过失犯的构成要件符合性判断上,也不会出现什么问题。所以,我的观点是:在理论上,完全可以建构与客观归责无关的过失论。
(三)信赖原则的判断与客观归责无关
信赖原则,是指在社会生活中的某些场合,应该对他人的行为给予信任,相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障的判断规则。它是通过第二次世界大战之前德国的判例所形成的原则,是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普及而发展起来的关于过失免责的理论,是今天处理交通肇事等过失犯罪必须加以考虑的。根据信赖原则,在交通运输人员根据规则驾驶车辆时,只要不存在特别的事情,就可以信赖其他交通参与者也会遵守规则而行动。例如,在主干道行驶的司机,就足可信赖从支干道转弯驶入主道的车辆会减速行驶。如果因为其他交通参与者采取违反规则的行为而发生了事故时,就不能追究遵守规则者的相关责任。
客观归责理论认为,制造法所不允许的风险,才是刑法要处罚的行为。在符合信赖原则的情形下,行为所制造的风险被允许,因此,不能对其进行客观归责。但是,理论上也完全可以把信赖原则解释为对注意义务的限制,具体地说是“对结果避免义务的否定”,(14)而无须借助于客观归责理论来解决问题。
存在预见可能性和避免义务,就产生了注意义务。但是,客观注意义务的存在,受到信赖原则的限制。信赖原则是一个注意义务之有无的问题。因此,应该结合具体的个案,考虑社会发展状况来斟酌考察对注意义务的限定问题。
旧过失论把预见可能性、预见义务作为讨论过失犯的出发点,凡有预见危害结果的可能时,就有注意义务;凡认识到危害结果时,便应采取避免危害结果的措施。根据这一逻辑,由于交通运输行业本身的危险性,驾驶员在行车过程中必须时刻注意车辆及行人的各种动向,并做好应急准备。否则,一旦发生事故,驾驶员就要承担过失责任。如果要求交通运输人员履行这样严格的注意义务,势必使驾驶员慢速开车,以便及时应付各种紧急情况,避免危害结果。这样一来,汽车等交通工具的高速性能可能丧失,也容易阻塞交通,妨害社会管理,不适应现代社会的要求。于是,随着交通运输业的迅猛发展,为了提高运输的效率,减轻交通运输人员过多的义务负担,在将结果回避义务赋予车辆驾驶人时,给予了很多限制,使得行为人虽具有预见危害结果的可能性,也不一定就产生回避结果发生的义务。当然,并非行为人在任何时候都可以适用信赖原则免除预见他人实行不法行为的义务,而必须具有一定的限制。学者们通常认为,在下列情况下,不能适用信赖原则免除行为人预见他人实施不法行为的义务:一是行为人自己违反注意义务;二是行为人已经发现对方有反常行为,不能盲目地
相信对方会履行自己的注意义务;三是因某种客观条件的限制,他人违反注意义务的可能性较大时;四是发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时;五是对方的违反注意义务行为即将造成危害结果,行为人有时间也有能力避免危害结果时,等等。(15)在我看来,这种限制主要可以归结为两方面:一是行为人自身违反注意义务的,没有注意采取特别措施避免结果发生,通常不能适用信赖原则,否则对过失犯的认定会失去平衡;二是在对方由于身心上的原因(如对方是幼童、老人、醉酒者、身体残疾者),容易采取异常行动而不值得信赖时,也不能适用信赖原则。
信赖原则认为,行为人即便预见他人可能实施不正常的非法行为,也没有回避的义务,这就意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。(16)迄今为止,信赖原则逐渐在交通关系以外的社会诸领域得到承认,例如,在医疗行业,医生和药剂师之间就有信赖关系,药剂师应当信赖医生处方的正确性,医生应当信赖药剂师能够按照处方发药。当然,在监督过失的场合,监督者对被监督者的信赖关系是否存在,是否需要否认这种场合下信赖原则的适用可能性,还是一个有争议的问题。
三、关于注意规范保护目的与客观归责理论
——结果避免可能性、常态因果关联
承认客观归责论的学者通常认为,行为虽然违反注意义务并产生结果,但结果在行为所侵害的规范保护范围之外的,不能进行归责。这就是注意规范保护目的论。(17)
注意规范保护目的,是指某种已经发生的结果,必须是行为人违反规范所要求的风险的实现,才可以进行归责,否则,不能将结果归咎于行为人的行为。例如,小偷进入住宅行窃,主人下楼察看时,在黑暗中摔成重伤的,由于刑法禁止非法侵入住宅和盗窃的规范目的不在于防止权利人受伤,因此,主人的受伤不是规范所要求的风险实现,因此,小偷不需要对伤害结果负责。在理论上,注意规范保护目的理论通常用来限定交通过失犯的成立范围,即认为:只有当行为人违反注意规范保护目的而造成法益侵害时,才能成立交通肇事罪;注意规范保护目的是以作为刑法规范下位规则的行政法规(交通法规)为基础、可普遍适用于交通肇事罪的判断标准,其属于交通肇事罪中的违法要素。例如,闯红灯的汽车驾驶人甲不是在十字路口,而是在距离十字路口五百米的地方撞伤行人的,由于禁止闯红灯的规范目的是在防止十字路口的车祸,而不是其他范围的事故的发生,因此,甲不需要对被害人的受伤负责。