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天津师范大学
本科生毕业论文(设计)
题目:法律推理在司法实践中的作用
学号:10524081
姓名:汪芸舒
专业:法学
年级:2010级2班
学院:法学院
完成日期:2014年4月14日
指导教师:张靖
,injudicialpractice,thewronglyuseofanalogyoflaw,,:
Theconceptandclassificationofanalogyoflaw.
Themacroscopiceffectofanalogyoflaw.
Themicrocosmiceffectofanalogyoflaw.
Howtogivefullplaytotheeffectofanalogyoflawinjudicialpractice.
Finally,thearticleisaimingtogiverisetotheattentionandcorrectusingofanalogyoflaw,andimplementthesocialvalueoflaw.
Keywords:analogyoflaw,applicationoflaw,sticktotheruleoflaw,judicialreform,judicialpractice.
目录
法律推理的含义和分类
法律推理就是法律适用的推理………………………………………1
法律逻辑研究的核心问题是法律推理………………………………1
(三)形式推理的必要性……………………………………………………1
(四)实质推理的必要性……………………………………………………2
法律推理的宏观作用
法律推理在法律适用中的作用………………………………………2
法律推理在依法治国中的作用………………………………………3
法律推理在推进司法改革过程中的作用……………………………3
法律推理的微观作用
在侦查过程中应用法律推理的必要性………………………………4
在运用证据证明案件事实过程中法律推理应用的必要性…………4
罪名概念内涵方面的层序关系对司法归类活动的指导意义………5
在审判以及在裁判文书写作过程中法律推理应用的必要性………5
如何充分发挥法律推理在司法实践中的作用
如何在司法实践中正确运用法律推理………………………………6
如何推进法律推理在司法实践中的正确应用………………………7
法律推理的含义和分类
(一)法律推理就是法律适用的推理
什么是法律推理,在历史上经过长期的讨论之后,人们远远没有达成
共识,或许我们永远无法对此达成一个共识。然而,大多数法学家还是趋向于认为,法律推理就是法律适用的推理,法律推理总体上概括上说来还是符合形式逻辑的演绎法的,其主要表现形式是三段论推理。当法律规则的含义模糊不清的时候,或者是事实的真伪不甚明晰的时候,单纯地运用形式逻辑演绎法就不容易对判决结论的正确性以及合乎正义性加以确保了。在这样的情况之下,进行法律推理就不能仅仅单纯地运用形式逻辑的演绎法,即三段论式,而需要同时进一步进行实质性法律推理。特别是在一些在疑难案件中,司法人员常常运用的就是实质法律推理。法律之间的推理也属于法律推理的范畴。
法律推理是法律适用者在法律适用的过程中普遍运用的一种逻辑思维方法。它不仅是法律适用过程中一个重要环节,而且也是依法治国、建设法治国家的重要手段和工具。
(二)法律逻辑研究的核心问题是法律推理
法律适用中的逻辑问题,也就是人们经常提及的法律逻辑问题,其研究的核心问题就是法律推理。雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社,第22页
正像是一些法学家所说的,“研究法律推理可以有不同的角度和层次”,这些角度和层次包括法律逻辑学,诉讼法学还有法哲学角度,所研究的角度不同,其研究目的以及具体的研究任务也就不尽相同了。但是,把“法律逻辑学的任务”看作是“以法律推理活动的外在形式如公理、定理或符号系统等为对象的研究”却并非十分得当的。雍琦:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社,第34页
因为这样的法律逻辑,是运用现代的逻辑方法来进行研究的纯形式的逻辑,其研究的角度没有超越形式逻辑的界限。司法实践无数次地证明了,如果对法律逻辑的研究只是局限在形式逻辑这一单一的角度,只是从逻辑学已经具备的原理出发并且用固有的模式去套用、去解说司法实例,或者是运用纯形式符号的运算构造出一个完美的法律逻辑系统,这样的一套法律逻辑模式却不是司法工作者在司法实践过程中所需要的逻辑。虽然我们不能完全否定上述的逻辑思维形式的实践意义,但是,它在司法工作中的应用效力确实是裨益不大的。
(三)形式推理的必要性
首先,我们可以从两个方面来认识形式推理的必要性:第一,对于那些法律进行了明确地规定,事实清楚明了,证据真实可靠的案件,法官运用形式推理所做出的判决具有规范性。从逻辑思维的角度看,法官适用法律对具体案件做出判决其实是在进行逻辑论证活动,这种逻辑论证活动必须借助于一定的推理形式来完成从而确保论证的严密性,并且使得论证具有较强的说服力。除去一些特殊情况,法官在进行一系列论证活动的过程中,其所使用的推理形式,必须遵守相关推理规则,使得推理的形式是有效的;同时,法官进行一系列论证活动的过程,还要符合相关法律规则或规定,保证推理的大前提是正确的。满足了上述两个条件所做出的判决结论应该就是正当的、合理的,从而达到使当事人确信法官的判决是正确的目的。第二,形式推理具有确定性,也就是说形式推理按照一定的推理形式和规则,能够得出一个十分确定的、确切的结论,而这一特性恰巧符合法官进行裁判、判决活动的目的。从诉讼的视角看,法官所做出的判决必须是确定的。例如:刑事判决不是有
罪判决就是无罪判决,不是定罪科刑判决就是定罪免刑判决等,不能含糊不清、模凌两可。法官根据法庭认定的事实以及法律的规定,运用一定推理形式所得出的确切判决结论,从而划清了罪与非罪,此罪与彼罪的界限,以达到刑事判决的目的。雍琦主编《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社,第43页
(四)实质推理的必要性
实质推理在适用法律处理疑难或者复杂的案件时候是十分必要的,也是必须的。无论是法律条文的疑难,还是案件事实本身的疑难,特别是前者,法官都要依据法律的价值理由对法律规定的或者案件事实本身的实质性内容进行评价并做出判决。以上所述的这个实质性推理过程,虽然没有推理的固定的模式、形式,但实质推理的推理内容同样具备前提以及结论,它们之间仍然存在“因为……所以……”这样的推导关系。与形式推理有所区别的是,实质推理的前提和结论并不是通过一定的结构形式联结起来的,而是为思维内容即法律规范与案件事实之间的必然的、内在的、一定的逻辑推理关系所联结的,如此行事,就能使法官在适用法律的过程中对疑难案件或者复杂案件所做出的判决是合乎法律所要实现的目的价值,与立法者的意图相一致的。
法律推理的宏观作用
法律推理在法律适用中的作用
“法律推理是一个基于逻辑形式而为的评价,此乃是一种论证,即以必要充分的理由构成去支持其所做成法律上的判断。法学上的论证是一种规范的论证,不在于证明真理的存在,而在于证明某种法律规范的妥当与正确。……论证系对某种判断加以正当化的过程。”王泽鉴:《法学思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第201页
由上述论述我们可以得知,法律推理是法律适用过程中一个必要的、不可或缺的、十分重要的组成部分,它贯穿了法律适用的整个过程。也就是说没有法律推理,就没有法律适用。因此,法律推理在法律适用中占有着十分显著的地位,也具有特别重要的作用。雍琦:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社,第43页
在司法实践活动中,由确认的、确定的相同的案件事实并且援用了同一法律条款却得出截然不同甚至是互相对立的裁决、判处结论的案例是十分常见的。因此,为了使已经经过确认的案件事实和确定适用的法律条款实现真正意义上的真正联结,从而得出裁决、判处结论,就需要司法工作人员的判断。因而必须通过司法人员头脑中的逻辑思维活动,并且必须熟练运用法律推理。况且,在确认案件事实过程中、在确认案件事实所应当适用的法律条款的过程中,也必须借助于司法工作人员头脑中的理性思维的法律推理。所以说,没有法律推理,就没有法律适用。沈宗灵:“法律推理与法律适用”,载《法学》1988年第5期
如果司法工作人员在法律适用的过程中不借助法律推理,那么,任何裁决、判处结论都可能被看作是司法人员的主观臆断,或者随意简单做出的主观断定,这样的主观臆断或者是简单断定不是理性思维的结果的而是通过直觉和经验得出的结论,即使通过这样的直觉和经验的出的结论是完全正确、恰
当的,也无法体现出它所应必须具备的正当性、合法性或者强制性。因此,这样所得出的结论是缺乏正当的说服力的,这就让人们不得不怀疑其正当性、合法性以及有效性了。
在法律适用的全过程中,我们不仅仅要借助法律推理来论证、证明其所得裁决、判处结论的正当性、有效性、合法性和合理性,并且,在运用法律推理的过程中还必须要符合如下所述的要求:首先,对于案件事实的认定必须是可靠的,用于确认案件事实的证据必须是确实的、充分的,而且,对确认的案件事实进行的司法归类必须是恰当的、准确的;其次,分析、选择、援用的法律条款必须是准确的,合乎法律目的、法律精神以及立法者的立法意图;再次,通过这两者的联结,要必须能够合乎逻辑的(必然地)推导出所应得出的适用结论,并使所得结论符合正义、法律以及理性的标准。在这整个过程中,其中任何一个环节发生了问题,尽管司法工作人员运用了法律推理,也证明不了所得结论具有合法性、有效性和正当性。然而,如果不运用法律推理,以上所述三点更高层次的要求便更加是无从谈起的了。所以说,法律推理在整个法律适用过程中,起一个基础性、奠基性的作用。雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社,第33页
(二)法律推理在依法治国中的作用
法律推理是我国坚持依法治国,建设社会主义法制国家的重要手段和工具
“依法治国”又被称为“法治国”或者是“法治”。“法治”是作为“人治”的对立物而提出的,其既具有时代性阶级性,同时还具有人类社会共同需要的一般特征。亚里士多德认为:“法治”就是“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第199页
依法治国的要义是法律至上,这就要求法律对于人民群众而言必须要具有极大的权威性。依法治国关键和重点是依法治权,也就是说,国家、政府在行使权力的时候必须要受到法律规则的制约和约束。依法治国的价值取向是保障公民的权利。其核心问题是司法法制化,即公正的司法程序是对法律的正确选择与适用,并且也是体现公平与正义的根本保障。如果要通过司法程序来实现法律的正义价值,就必须在法律适用中运用法律推理,这就要求司法工作者能够理性地,而不是经验地、直觉地去适用法律。“法律秩序(即法治)依赖于三个台柱——一个自治的法律制度、普遍的规则和适用法律的推理过程”(美)、:《法律秩序与社会改革》,时宜人译,中国政法大学出版社1992年版,第162页
因此,我们也可以说,没有法律推理,就不可能有真正现代意义的法治。即没有了法律推理就不会有真正意义上的依法治国。那么,法律推理对于依法治国的重要作用就可想而知了。
(三)法律推理在推进司法改革过程中的作用
现代司法理念要求审判活动尊重、并且遵循司法的内在规律,以司法的本来逻辑指导、建构审判活动。法律推理是法官审理案件,从而得出裁判结果的基本思维方法,同时,法律推理也是保证裁判结果具有正当性、合法性以及有效性的重要手段,法律推理的过程就是对裁判结果正当性的论证过程。法律推理,作为一种理性思维工具,可以帮助人们正确认识司法的目的和方法
,澄清司法实践中可能出现的思维误区,从而达到推进司法改革这一作用。郭春明:《通过法律推理推进司法改革》,载《天津师范大学学报》(社会科学版)2009年第1期
其主要表现有一下五个方面:
法律推理的微观作用
(一)在侦查过程中法律推理的应用的必要性
法律推理不仅仅是形式推理的简单列举,而是在司法实践中在综合考量社会伦理道德、政治经济政策、法律基本原则精神等等的基础之上将法律逻辑正确运用于案件解决的过程。是形式逻辑推理与实质逻辑推理相互交融和予以运用的产物。在司法实践中,侦查过程中的推理更不可能仅仅是形式逻辑的简单运用。公安机关在侦破种种复杂而无头绪的案件过程中,往往需要从蛛丝马迹中发现线索,从得出的线索中有时甚至需要办案人员开动脑筋提出大胆的假设。比如:通过失踪人员在失踪之后银行卡账户被陌生人员通过手机进行过查询,可以初步得出假设犯罪嫌疑人可能是冲着受害人的钱财而去,进而在侦查工作中进一步地对受害人社会关系进行调查的过程中,要重点留意受害人社会关系圈中的经济关系这一层面,从而能更快更好地侦破案件。所以说在侦查过程中的法律推理,并不是传统意义上僵硬死板的法律推理,而是需要在掌握实际情况的基础之上,灵活应变,提出大胆假设猜测,进而在求证猜测中找到真相的过程。侦查活动中所运用的侦查推理,是对已经发生的、时过境迁的犯罪事实的逆向(回溯性)探索,其目的就在于探求未知的案件事实,确定犯罪事实是否发生,并借助于事实真相查明犯罪人,为起诉和审判做准备。雍琦:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社,第43页
以下述侦查推理为例来看:某储蓄所保险柜里存放的7000多元现金被盗。侦查人员通过勘查后得出这样一个判断,这个保险柜门、锁、四周无任何撬圧痕迹。据此推知,这个保险柜不是用工具撬开的。上述结论依据的背景知识就是,如果保险柜是用工具撬开的,那么这个保险柜上就必然有撬圧痕迹。既然通过现场勘查得知,这个保险柜上没有撬圧痕迹,运用充分条件假言推理的否定后件式就可以合乎逻辑地推知,这个保险柜不是用工具撬开的。那么,保险柜又是怎样打开的呢?根据这样的背景知识,保险柜只能或者用工具撬开或者用钥匙打开,既然已知,这个保险柜不是用工具撬开的,运用选言推理的否定肯定式,自然便可推出,这个保险柜是钥匙打开的。再次基础上进一步往下推论,便可得知作案人是具备什么条件的人。
(二)在运用证据证明案件事实过程中法律推理应用的必要性
司法人员凭借着什么从纷繁复杂的案件证据中拨开重重迷雾,解开疑惑,还原案件事实真相?答案就是,以证据材料作为依据通过逻辑推理来不断推进认识,证据事实是可以为人所感知的材料,案件事实是为人所未感知的客观情况,要运用证据来正确认定案件事实,对事实进行正确陈述,就必须历经由已知推得未知的思维过程,即法律逻辑推理过程。
证据可以分为直接证据与间接证据。一般来说,直接证据与案件事实的联系较为明显,通常并不需要运用法律逻辑推理这一中间环节便可以直截了当地反应出案件的事实情况。比如说,证人陈述他亲眼目睹了被告人的行窃行为,只要这一陈述真实可靠,我们就可以直接证明被告人实施了盗窃这一案件事实,在此就不需要运用逻辑推理。而间接证据则不同于直接证据,间接证据同案件事实之间的联系并不那么明显,并且,每一个间接证据都只能反映案件事实的某一个片段或者某一个侧面,不能反映出案件事实的全貌。所以,想要通过间接证据证明案件事实,就必须借助于法律逻辑推理这一中介。张卫平:《民事诉讼法》(第二版),法律出版社,第87页
只有经过逻辑推理,才能充分认识证据与证据之间,证据与案件事实之间的联系,才能将案件事实的各个片段之间联结起来,从而从已知的证据事实之中,推得未知的案件事实。
直接证据虽然可以十分直接地反应出案件事实,表面上看,其似乎与法律逻辑推理并无太大关系,然而,其实直接证据也是司法人员掌握了间接证据之后,对案件有了一定程度上的基础认识之后才得出的;并且,直接证据的可靠性,也同样需要通过间接证据来进行证明。从这个意义上说,运用直接证据也离不开法律逻辑推理。
那么,司法人员在司法过程中是怎样通过推理来认识案件事实的呢?以前述案件为例:某储蓄所保险柜里面存放的7000多元现金被盗。经过现场勘查发现,保险柜的门锁、四周均无撬圧痕迹。上述是司法人员直接感知到的证据事实,即痕迹物证。但是,仅凭这一证据事实自身,并不能直接说明案件的真实情况,更妄谈反应出本案的作案人了。然而,稍具办案经验的司法人员只要经过一番分析与思考,都能由关于这一证据事实的陈述得出这样的案件事实的判断:“本案的作案人是用钥匙打开了保险柜。”在此基础上便又可推知:“本案的作案人是具有掌握钥匙或者有接触钥匙条件的人。”
(三)罪名概念内涵方面的层序关系及其对司法归类活动的指导意义
法律概念之间的层序关系是指,不同层次的法律概念在内涵和外延方面的包含与被包含的关系,也就是说属概念与种概念之间的关系。从内涵角度看,罪名概念之间的层序关系在于,具体罪名概念的内涵,同时包含了它的罪名概念的内涵,还包含了总的“犯罪行为”概念内涵。雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社,第23页
我们从罪名内涵方面的层序关系可以得出这样的结论:进行司法归类活动时,必须经历的一个思维过程就是,在确认某人的行为是否属于某个罪名概念外延指称的对象时,第一步应当考虑的问题,是该行为是否符合总的“犯罪行为”内涵方面的构成性质;第二步应当考虑的是,该人的该行为是否符合拟归属的那个具体罪名概念隶属的类罪名概念内涵方面的构成性质。只有在前两个条件完全相符的情况下,才可能进一步地去思考该人的该行为是否符合某个具体罪名概念内涵方面的构成性质。要防止仅仅根据某人行为的表面现象轻率地直接地以具体罪名概念内涵进行的对照归类行为。例如,因为A的行为导致B死亡,对此,如果仅仅根据这一现象就直接定位归属为“故意***罪”、“故意伤害罪”或者是“过失致人死亡罪”,就过于草率了。依据概念间内涵方面的层序关系,如果我们要思考A的行为是否认定为“故意***罪”,首先要思考的是,这一行为是否符合总的“犯罪行为”内涵方面的构成性质,因