文档介绍：该【南宁破产重整法律培训学习心得体会破产理念的树立和推广新 】是由【2623466021】上传分享，文档一共【21】页，该文档可以免费在线阅读，需要了解更多关于【南宁破产重整法律培训学习心得体会破产理念的树立和推广新 】的内容，可以使用淘豆网的站内搜索功能，选择自己适合的文档，以下文字是截取该文章内的部分文字，如需要获得完整电子版，请下载此文档到您的设备，方便您编辑和打印。第2页
南宁破产重整法律培训学****心得体会
一,破产理念的树立和推广
新破产法出台之前,我国1986年曾有一部《破产法(试行)》,针对的是全民全部制企业,该法中所谓的破产事实上是我国在从安排经济向市场经济转型过程中不得已而为之的政策性破产制度。主要是在政府干预下实施的,并不符合国际破产法的通行做法和市场规律。当时各地企业为了从政策性破产中获得一些好处,争相申请破产。据最高院当年的统计,最多时年达一万多件破产案件。为了限制数量,不得不设置较为严格的审查制度,只有那些符合肯定条件的企业才能被受理。
新破产法出台之后,由于我们借鉴,引进了西方国家的市场化的破产制度,全国破产案件骤降。人们对新型破产制度敬而远之,甚至“谈破色变”。各级政府,法院对企业破产也是特别谨慎。政府主要是考虑到市场化后的企业破产,有很大的维稳压力,必定要增加维稳投入以及面对难以限制的不安定局面。对法院来说,受理破产案件工作量大,人手不够,甚至可能把企业及债权人的冲突转移到法院。因此,法院不愿受理破产案件,法官不愿审理破产案件成为许多地方法院的实际状况。
上述情形归根结底反映了我们在破产问题上存在许多的相识误区:
第一个误区:企业申请破产等于企业就要倒闭。
基于对我国过去安排经济时代实行的政策性破产的相识,我们
第3页
许多人认为一个企业申请破产,就意味着要倒闭关门了。因为旧破产法规定申请破产只有一个缘由,即当企业不能清偿到期债务时,若是资不抵债,即可宣告破产;同时,破产程序也只有一个,即破产清算。所以,申请破产的企业最终的结局就是清算还债,最终倒闭消逝。
但是依据新破产法,我们不仅在破产缘由上有了不同的规定,更重要的是,我们在破产程序的设置上已经及国际接轨,发生了重大变化。我国现行破产法规定了三个破产程序,即清算,重整及和解。其中,重整及和解都是为挽救企业并使企业走出逆境而设置的,适用该程序的结果是可能让企业再生。在破产缘由上,我们也不再仅仅是资不抵债一个,二是增加了“明显缺乏清偿实力”这一个缘由。特殊对申请重整的,甚至只要其具备“有明显丢失清偿实力可能”即可。换句话说,新破产法对于企业进入破产程序,不仅路径增加了,而且门槛降低了。这至少反映出一个观念的变化,我们不能再像过去那样,只有等到企业资不抵债时,再来操办后事,而是应当“早发觉早治疗”,以避开发生企业病入膏肓无法挽救的局面。
只有对那些实在没有挽救价值的企业,为了爱护各方债权人的利益,才宣告其破产,进入清算还债程序。
第二个误区:挽救企业主要靠政府
在过去政府主导下的政策性破产制度下,毫无疑问政府的作用至关重要,而且也只有依靠政府。但是在我们已经开始实行社会主义市场经济的
第4页
今日,再也不能什么事都还要依靠政府了。这从近几年中央各项方针政策到国家各项经济立法,都在表达同一个理念,即主要依靠市场在资源配置中起确定性作用。
一个市场环境中的企业,在经营过程中遇到问题,还是要靠市场的方法来解决。当然,企业所在地政府出于维稳的须要,对企业赐予肯定的协调帮忙和扶持,也无可厚非。但是,这不能让人产生完全依靠政府的想法。我们应当树立以市场为依托,以法律为手段挽救危困企业的理念,树立市场经济即法治经济的理念,把经济运行中出现的问题纳入到市场,法律的轨道中去解决。
第三个误区:把法院当医院,讳疾忌医
众所周知,中国人不情愿打官司,所以不愿去法院,视法院为畏途。当一个企业出现问题遇到困难的时候,首先想到的是怎么和债权人,客户,职工甚至政府去沟通协调。即便困难重重,也硬着头皮死撑,这样往往会让事情变的越来越糟。直到状况已经无法限制走投无路了,才迫不得已想到找律师询问或去找法院。这跟中国人生了病一样,不到不下去的时候不会看医生上医院。
中国人的许多纠纷(包括其他事情)其实都是可以早发觉早解决,扼杀在摇篮里的。但就是由于中国人这种讳疾忌医的民族性格,导致纠纷或某个问题愈演愈烈,最终无法整理。
一个企业走到破产境地,肯定是长时间来许多问题域冲突的积累。管理者往往在企业发展
第4页
顺当或者说速度过快时,很难发觉这些问题及冲突,或者即便发觉,也认为问题不大,或者抱有侥幸心理,以为可以避开。而当这些问题及冲突开始显现甚至爆发的时候,又不及时询问专业人士,或者病急乱投医,结果耽搁了最佳的解决问题的时间。
基于上述相识上的误区,反映了我国还缺乏破产文化,人们头脑中还缺乏破产理念。正如最高人民法院民二庭法官刘敏博士所讲的,破产制度的建立是很简单的,但是要养成破产文化却是很难的,我们从事破产相关工作的法律人要形成破产思维就更难,而把破产案件处理好,系统性解决各方面冲突和问题,那就是破产艺术的高境界了。刘博士指出,我们要推广破产文化,宣扬破产理念,真正象市场经济国家那样,从个人到企业,再到政府和国家,都是可以破产的。否则的话,当企业须要破产制度来解决相关问题的时候,法院都不愿受理,法官都不愿审理,那么这样的破产制度,无异于一纸空文毫无意义。易言之,《破产法》可以破产了。
二,重整中的相关法律问题
1,重整制度的性质和优势
重整制度说究竟,就是一项谈判制度,是债权人及债务人之间的谈判(可能还有第三方,比如外部投资人),是借助于法院这个平台的谈判。重整制度中最重要的重整安排,就是各方谈判之后的一个商业安排,是一个结合了法律,经济,管理,金融等多方面内容的协议。其目标是通过执行这样一个
第5页
安排安排,使企业重生,债权人利益得到保障。
法律上的重整和人们常说的商业术语重组是不一样的,因为它依托《破产法》,通过法院相关程序,从而具有一系列独特的优势。
(1)债务人可获得充分的受爱护的空间,如停止计息;
(2)担保物权暂停行使,取回权限制等;
(3)自动冻结措施,爱护债务人不受干扰的接着经营(诉讼,执行的中止,保全的接触等);
(4)进入重整程序后,管理人可选择有利的合同履行;
(5)减债机制;
(6)风险降低:经过债权和债务的清理,可摸清企业的基本状况,更好的谋划企业生产经营;
(7)谈判成本低:分组别谈判,且实行少数听从多数原则,不须要和债权人一个个谈判,通过的决议,安排草案等对全体债权人有约束力。
2,重整中债权人分组的学问
依据《破产法》第82条的规定,对重整安排的表决须要对债权人先进行分组。债权人组一般可划分为:担保债权人组,职工债权人组,税款债权人组,一般债权人组,一般债权组中还可以设小额债权组。同时,依据该法第86条的规定,各表决组均通过重整安排草案时,重整安排即为通过。即便有部分表决组未通过,也可以
第7页
依据第87条第二款的规定,由债务人或管理人向人民法院申请强批。但强批的前提是,必需有部分表决组通过重整安排草案。
实践中曾出现过这样一个案例,某企业申请重整,由于政府始终很支持其重整,许多工作都是政府出面协调,在对债权人分组时,银行的工作已经做通,所以他们觉得可以不设组;职工工作也做通了,也没设组;税务部门工作也做通了,同样没设组,最终只设了一个一般债权人组。结果投票表决时,该组未通过重整安排草案。也就意味着没有一个组表决通过重整安排草案,那么就不能适用上述第87条第二款的强批程序,结果法院只好依据第88条的规定,裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。这是一个教训。
3,管理人制度问题
管理人制度是破产法中特别重要的一项制度,特殊对于重整程序而言,意义更非一般。正因为如此,破产法规定了管理人制度后,又特意规定指定管理人和确定管理人酬劳的方法,由最高人民法院规定。这种立法形式在我国是特别少见的。
(1)管理人的范围
依据破产法第24条的规定,管理人主要由有资质的中介机构,个人以及清算组担当。实践中,中介机构管理人较为常见,个人管理人较少。至于清算组,当时在制定破产法时,有人提出应当拿掉,因为清算组的实质就是政府代表,那么在市场化的新型破产制度下,就不
第7页
应当再由政府正面直接的参及企业破产程序。但是考虑到我国的实际状况,破产法还是将清算组列入破产管理人范围内。既然法律里拿不掉,有学者建议,就在司法说明中限制清算组的指定适用。好像清算组不清除出管理人队伍,我们的破产法就不是真正意义上的市场化的破产法似的。
客观的说,在我们的市场经济体制完全建立起来之前,政府在社会生活,经济生活的影响力,作用还是无法忽视的。尽管我们一再减少审批,减政放权,更多的让市场规律说话,但是这不可能一蹴而就。即便是在市场经济发达国家,也不是说完全由市场主导一切。之前我们曾提到的凯恩斯主义就宣扬要扩大政府机能,不能任由个人主义和自由竞争政策的肯定膨胀。事实上,我国也好,西方国家也好,都在市场竞争及政府管控之间找寻一个平衡点。只有两者达到平衡,一个国家才能发展的更好。所以,在破产程序中,完全去除掉政府因素是不现实的。特殊是对于一些重大疑难案件,根本离不开当地党委和政府的指导和协调。中介机构和个人管理人也有无法克服的缺陷,所以在某些状况下,政府背景的清算组还是必需的。
(2)管理人产生的相关立法和司法说明
首先是破产法第22条的规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院更换。指定管理人和确定管理人酬劳的方法,由最高人民法院规定。
第9页
其次,在最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定:除另有规定外,管理人应当从管理人名册中指定。受理企业破产案件的人民法院指定管理人应当从本地管理人名册中指定,而且一般应指定管理人名册中的社会中介机构担当管理人。详细的方法是,法院一般应当依据管理人名册所列名单实行轮候,抽签,摇号等随机方式公开指定管理人。对金融机构破产指定管理人的,还规定了竞争方式。确有必要更换管理人的,应由债权人会议决议并向人民法院提出申请。
第三,依据破产法第73条的规定,在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。此时,管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人职权由债务人行使。
基于上述规定,管理人的产生虽然要求公开,好像也很公正,但其实是很随机的甚至是随意的。实践中,往往由于被指定的管理人对企业不是很了解,而使得其很难开展管理人的工作。鉴于此,有学者提出,应当实行举荐加评审的制度。即将出台的最高院关于破产法的司法说明(三)探讨稿中,拟规定债权人及债权人会议可以举荐管理人,然后由法院组织评审予以确认。
(3)管理人的主要工作内容
成立工作团队,向法院了解有关状况,刻制管理人印章,开立管理人账户,确定管理人办公地点,接管债务人的财产,对债务人财产进行尽职调查,制作财产状况报告,确定接管财产的归属
第10页
,确定管理人的内部管理事务,确定管理人的日常开支和其他必要开支,清偿破产费用和共益债务——以无担保财产进行清偿,对债务人在法院受理破产申请后对个别债权人的债务清偿行为主见无效,恳求法院对可撤销行为予以撤销和对无效行为确认无效并追回上述行为取得的财产,要求出资人缴纳欠缴出资,追回企业管理人员非法收入和侵占的企业财产,接受债务人的债务人清偿债务,接受债务人的财产持有人交付财产,确定解除或者接着履行破产申请受理前成立的债务人未履行完毕的合同,在第一次债权人会议召开之前,应经法院许可,确定接着或停止债务人的营业并管理营业事务,依法取回质物或留置物,代表债务人参与诉讼,仲裁或其他法律程序,接受债权申报,登记造册,审查申报债权,编制债权表,调查,列出清单公示职工债权,从法院获得初步确定的《管理人酬劳方案》,及法院共同筹备及协作组织第一次债权人会议(报告债务人财产的管理方案,报告管理人酬劳方案,回答债权人询问,将债权表提交债权人会议核查等),申请法院对无异议的债权裁定确认,向债权委员会或法院报告重要行为的实施,提议召开债权人会议,审查行使抵消权等等。
三,破产事务律师的专业化及将来发展方向
1,破产事务律师的专业化及其前景
早在上个世纪90年代初期,业内人士就提出随着我国经济的发展,对外开放的加快和法制建设逐步完善,律师业务应实现专业化分工,以适应社会的
第11页
须要。所谓专业化,主要包括两个方面,一是律师事务所的专业化,如房地产律师事务所,海事商事律师事务所,证券律师事务所,知识产权律师事务所等为特地行业供应特地法律服务的律师事务所,这是社会化分工所要求的;二是指律师个人的专业化,现代社会分工须要律师特地熟识,钻研某项法律,如证券法,投资法,知识产权法等,成为某一个领域内的专家,以供应优质的法律服务。律师分工专业化的效果是专业化程度提高,能为当事人供应优质高效的法律服务。专业化要求每个律师在法律服务范围内有所侧重,有一两个甚至三四个“拳头产品”,每个律师的业务专长应有所侧重,要有自己的“看家本事”。
如今20年过去了,我国律所和律师的专业化建设效果如何呢?可以说差强人意。除了在北上广深设立的一些大型律所外,大多数地方,大多数律所和大多数律师,还基本上是那种综合型的,各种业务无所不做。我们贤和所近几年来正在努力探究专业化律所的建设之路,着力打造若干专业化的法律服务团队,已经初步有了一些成果,但离真正的专业化和团队化还有有很长的路要走。
就破产法律事务而言,可能许多人觉得其专业化之路过窄。缘由可能是:一,破产法是小法,也不深邃,无所谓专业化;二,破产业务量少,走专业化,赚不到饭吃;三,破产案件收费可能有肯定难度,怕做无用功。所以,不如由做公司事务的律师兼做破产事务,或者说把破产事务纳入到公司事务这个大的专业方向上。