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2022年司法考试刑法讲义:正当防卫概述
我为您带来司法考试刑法之正当防卫概述,希望广大考生认真阅读,祝广大考生可以顺利通过司法考试。
:防卫意图(主观的正当化因素)
我国刑法理论通说认为,具有防卫意图时,才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。
:
(1)防卫挑拨:故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。
(2)相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴,求饶或者逃跑,或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的,可能成立正当防卫。
(3)偶然防卫:是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。刑法理论上存在四种学说。
第一、彻底的行为无价值论:偶然防卫缺乏防卫意识,成立犯罪既遂。
第二、缓和的行为无价值论:偶然防卫行为无价值,但结果正当,成立犯罪未遂。
第三、缓和的结果无价值论:偶然防卫存在犯罪故意,缺乏违法结果,成立犯罪未遂。第四,彻底的结果无价值论:偶然防卫缺乏法益侵犯性,不成立犯罪。这种观点承认过失的正当防卫。例如行为人擦枪时无意间出动了扳机,将正在杀人的不法侵害者打成重伤,认定为正当防卫。
通说认为偶然防卫成立犯罪(既遂)。
:必须针对不法侵害人本人进行防卫。
(1)在面对共同不法侵害的情形,必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
(2)防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产(不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具,通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益)。
(3)防卫效果的表现:
第一、防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。
第二、即使防卫行为没有排出不法侵害,但仍给不法侵害人造成损害的,也可能是正当防卫。
例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫,将抢劫犯打成重伤,但抢劫犯仍将财物抢走的,甲的行为同样成立正当防卫。
第三、排出了不法侵害,但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时,当然不具有犯罪性,没必要认定为正当防卫(如大喊一声吓走不法侵害人)。
(4)针对没有进行不法侵害的第三人进行防卫,分三种情形处理:
第一、符合紧急避险条件的,以紧急避险论,不负刑事责任。
第二、存在故意的,以故意犯罪论。
第三、存在事实认识错误,主观上具有过失的,以过失犯罪论。
:必须没有明显超过必要限度造成重大损害。
(1)限度条件的含义:
第一、必要限度的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益:法益衡量要关注具体的法益内容(生命、身体、自由、财产等),要对不法侵害人法益的做缩小评价;手段是否必须,要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。
第二、要求明显超过必要限度。如果只是轻微超过必要限度,不成立防卫过当。
第三、要求发生重大损害(重伤或者死亡)。如果只是一般损害,不成立防卫过当。
第四、正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。
(2)防卫过当:防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。
第一、防卫过当不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。
第二、防卫过当造成重伤、死亡结果,如果防卫人主观上是过失,应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪;如果防卫人主观上是故意,应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。
例如,面对他人实施盗窃行为时,防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益,却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。
第三、防卫过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。
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