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何海波《法学论文写作》读书笔记
文章开篇:一切皆有法,一切皆有度。
文无定式,但有章法。法学论文的写作也有着它普适的规范和共同的
方法。写论文必须要有问题意识和创新精神,这是学术论文的生命。
论文写作是实践的技艺。
第一讲:
一、何为法学
法庭是“法律帝国的中心”,但是在中心边缘,还存在着一些与
特定的社会法律运作密切相关的制度,我们可以以不同的视角来切
入,来关注人类社会中一些具有类似功能的规范。通过举出实例,得
出结论:凡是涉及人类社会组织规则的,都可以理解为法律帝国的疆
域,都可以作为法学研究的对象。
单纯地从法官的角度来观察法律无异于坐井观天。因为除此之外
还存在着其他的视角(此处举例:,,。并
说明区别在哪,法律史学和法社会学属于观察者视角)。一个特定的
研究者,可以卷起袖子,力陈己见,也可以袖手旁观的做一个中立的
描述者或评价者,但是他必须清楚自己采用的视角以及此种视角的优
势和局限。
作者认为,法学研究主要是引用和解释法条。由于问题及视角的
多元化,法学研究也就由此而多元化了。
二、何为论文
先讨论何为学术文章。学术文章与非学术文章区别在于交流的对
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象与目的不同。学术文章是与同行交流,使用的词语更加专业,更加
注重论证的根据,文中带有引注。
学术文章的体裁分为综述、评论和论文。
综述是对某一个学术会议、某个问题研究、某个学者或学术流派
的概括叙述。综述比会议纪要阅读笔记要有条理,但是一般不掺杂作
者的个人观点。以述为主,有述有评,称为述评。这些要作者在熟悉
情况的基础上合理取舍,从而为学术研究提供有意义的指引。
评论可以是对一个案例或者事件、一篇文章或者一本著作,对一
个学者或者是学术流派思想的评头论足。评论需要表明作者的观点,
但是阐明观点必须建立在评论对象上,有所寄附、以评为主。
论文是有条理地论证作者观点的文章,有一个核心观点。以上三
者的界限有时会模糊,但是一个成熟的学者应当有清晰地认识,知道
自己在写什么。
法学论文的类型,从研究视角上分为规范研究和实证研究。
规范研究:一为法律解释论层面,二为立法论方面,三为学理方
面。
实证研究也有不同的层面,有的为描述事实,分析原因,探究功
能。实证研究试图揭示某种现象以及现象背后的规律。社会学、人类
学以及政治学常用这种手段。法律学者的实证研究有时会与之存在学
科交叉,但是有所不同的是法律学者以法律现象为研究对象,并多以
寻求法律制度的完善为导向,其最终的目的是实现法律层面的圆满。
理论研究与应用研究的区分:主要是在于论文写给谁看、用来解
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决什么问题。理论研究是从现象出发探寻其内在规律;应用研究则是
解决法律实践中直接面临的问题。二者并无高下之别,能解决问题的
研究就是好研究。
三、选题的基本要求
选题是成功写好论文的前提。选题的基本要求有三点,
意识,,。
作者要从现实中发现问题,从中提炼出学术上的话题,再给出
自己的问题予以论证。如何解决问题,是论文的主题所在。现实中的
问题是分层次的,既可能是法律实践过程中的操作问题,也可能是法
律认知过程中的一个理论问题。
一个好的论文选题,必然是触及了那些比较典型,人们普遍关
心的问题。社会上的热点问题,现实针对性更强,可以避免初学者云
雾腾腾,但是,现实中的问题未必都是学术上有意义的问题。如何提
炼出有意义的学术问题呢?基本的要求是,要放在学术的语境中讨论
问题,要注意思想传承,要注意与学术界的对话。
提炼问题时要注意几点:,
处着眼,小处着手,。
一篇文章只讨论一个中心问题,可以避免多个中心,使论文更
有针对性;“小题大作”指的是选题不能太宽泛,使文章的穿透力减
弱,论文内容大而空,从细微处见功力。梁慧星先生有言,“硕士论
文的题目要避免过大,博士论文的题目要避免过小”;问题的界定要
清晰合理,有效地讨论来自于合理地研究视角的确立以及问题的清楚
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界定。研究视角的偏差多半是因为学科分割,视野局限。
与问题相伴的是命题。刘南平博士的《法学博士论文的骨髓与
皮囊》值得一读。核心命题是贯穿整个论文的中心论点,是在论文中
探讨和论证的基本问题。为什么论文要有核心命题呢?写文章要有中
心思想,让人看完之后清楚的知道你在说什么,有意义的比较来自于
合理的视角,并且将之归结为一个核心的命题。那么,什么样的命题
才算是核心命题呢?以何海波先生经验来看,是否能把核心观点用一
句话来表述。
创新是学术的生命。学术是一个由不同作者共同续造的延绵不
绝的阶梯。一个人的研究必须通过前人并超越前人。每个人只要在前
人的基础上再迈进一步,无论如何都是贡献。
学术研究有很强的个人性,但是也有很强的公共性。研究什么,
如何研究,取决于个人的兴趣爱好以及知识的结构、持有什么样的见
解主张也是个人的,但是学术研究并不是单单是个人的学****训练,也
不是纯粹的智力游戏,它要求对社会有所贡献,这就是学术研究的公
共性的一面。学术研究的公共性决定了作者必须了解相关的研究,因
此,必须在着手某项研究之前做好文件检索工作。
研究的新意有大有小。一方面,不能要求每一个问题、见解、
方法或者材料都是横空出世或地下出土,不能因为这个意思某本著作
的某句话已经提到过或者暗示过就否定它的新意;也不能因为某句话
未说过或者未曾提到过就算是新意,创新是相对于整个学术圈而言
的。如果能够对学术圈现有知识有所推进,才算是创新。一个实际的
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工作者甚至相关领域的研究者所不知道的,不一定是新的,要遍阅文
献,只有问题、观点以及所采用的材料或者是方法是新的,那才是创
新。创新是能够提供新的知识,不然所谓的创新就是幌子。那么,创
新体现在哪些方面呢?论文有三新,新见解、新问题、采用新的材料
以及新的方法。
法学研究并不缺少新问题,缺少的是洞见问题的敏锐。新问题有
时来源于新视角,新知识也可是原有的偶然零碎知识的整理和提炼。
对于法学来说,新见解意味着对一种法律现象的性质、原因或者功能
如何理解,或者对一个法律问题如何处理的新意见。一些重大的原创
问题的提出,不仅开辟了新的问题,领域,而且基本上伴随着新的见
解。一些老问题长期悬而不决,就是因为欠缺新的材料和方法。一些
新观点的提出,也往往需要新材料和新方法的支持,甚至新观点本身
就是新材料或方法催生的。
与自然科学不同的是,法律有很强的本土性,法律研究的学术圈
国别界限比较明显。就中国法律而言,由于研究者的身份不同,所关
注的问题和采取的视角不同,写作的语言和读者对象不同,所以,可
以清晰地划分出界限。
四、选题的一般过程
选题有三个阶段。首先,从阅读或者是讨论中获得灵光一闪的思
想,从中提炼出问题;其次,初步选题后,进行调研;最后,在调研
及讨论基础上整理出论题。
如果一个现象几乎是无人问津,那可能是一个新问题。如果发现
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常识的见解有问题,从中切入也会发现有意思的问题。如果一个问题
大家都在讨论,但是始终没有得到解决,那可能也需要新的视角或者
新的材料。
选题如投资,知识就是资本,查阅文献就是市场调查。看是否有
前人对某一领域的成熟观点。查阅文献在一定意义上可以看做是检验
一个人学术训练成果的标准。在初步阅读文献的基础上,可以拟一个
提纲,提纲可以澄清思路,可以使作者一目了然地看出自己的思路是
否前后一致,还可以列一个参考文献目录,使自己明白要看的和要找
的资料。与人讨论自己的论文构思也是一个好办法。
一个问题是否成熟,不在于这个讨论这个主题的论文有多少,而
在于问题是否被人看到了、解决了。还要强调的是,查找的关键词也
可能会妨碍视线。文献查找是个功夫活,不下功夫肯定不行,但是资
料难求的问题可能真不好解决,下了功夫也不一定能行。
写作中,调整论题是常有的事。调整论题大概有三种情况:1.
由大至小,限缩拆分;,深入拓展;,转移论
题。
深入拓展,从一个问题入手,连续进行追问,最后获得原先没有
意识到的新见解。有时,你发现了一个新问题,但是对该问题的正面
回答并非是最好的回答,或者你发现了比预设问题更有意义的问题,
这时可以以转移视角的方法或者变换一个问题来讨论。
很多时候,面对复杂的社会问题,简单的拿出一个对策是没有意
义的。因为对策取决于决策者的权衡,而不取决于学者的论证,多数
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时候拿出的对策也不是学者擅长的。学者所能做的,毋宁是分析一个
现象产生的各种条件,一个对策的一般后果,从中寻找出规律。
第一讲读后感想:
何海波老师在第一讲主要讲述了论文的选题方法。首先,论文是
讨论和分析现实问题,立论时要立足于现实问题,如何发现问题是前
提,没有问题就没有论文。其次,是如何去发现问题,从中提炼出自
己的观点。现实中存在很多的问题,但是并非所有的问题都具有学术
上的意义,要善于培养自身提炼问题的能力。再次,选题时要注意对
资料和自身的知识储备做全方位的审视,确定前人是否将自己选取的
题目研究透彻,在此,要穷尽相关文献,多读多思,然后根据自己的
知识结构,量力而行。最后,选题时要有针对性、首要性,不要再论
文中阐述多个观点,一篇论文只讨论一个问题,用一句话来检验核心
问题是否存在。同时还要注意选题时要保证论题、论据以及论证的新
颖性。
第二讲:文献推荐书目陈瑞华《法学论文写作与资料检索》
凌斌《法科学生必修:论文与资源检索》丁丽英《法律文献检索》
荣新江《学术训练与学术规范:中国古代史研究入门》
一、穷尽相关文献
写学术论文,文献检索必不可少却又经常被忽略。
要找什么文献?去哪找?如何找?
学术论文要有根有据,有所创新,都必须建立在文献的基础之上。
有根有据,就必须拿文献说话,有所创新,就必须比对现有文献。
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法学论文主要的读者是学术界,学术思想最主要的表达形式就是
论文,其次是专注和教材。学术是一种知识和思想的系统,也是一个
学术人的系统。如果不看学术界的讨论,不知道学术界的术语和基本
观点,根本就无法进入这个系统。但是,光有论文还不行,如果仅仅
是检索参考和引用论文,只能是固步自封,而且还没有新意。除了法
学论文以外,相关立法、判例和时事报道,都是法学论文经常要参引
的。法学以外的人文社会文献,也是法学论文作者需要参引的。
研究者必须注意研究对象的最新发展,也可能要考察其历史变
迁。具体如何引证,应当根据研究对象和论文需要而定。
文献的洋与中。要重视外国文献,特别要强调要利用第一手外文
文献。同时还要注重文献的权威性。权威期刊、引用次数、再版次数
等都可以作为判断文献权威与否的标准。但是,判断文献最可靠的方
法是阅读。
何海波先生以为,判断文章质量,有三个要素。
推荐网站:中国知网、万律法律数据库《全国总数目》
北大中文核心期刊CSSCICLSCI
哈佛法律评论耶鲁法律杂志哥伦比亚大学法律评论
华盛顿和李***学院排名
法学论文电子数据库:WESTLAWLexisNexis
英文法学刊物:Heinon-Line法律以外的人文类:JSTOR
第三讲:调查
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一、现场调查
出于研究目的的观察应有明确的目标。
参与式观察有助于研究者深入地了解和接触观察对象的行为,
这是一般观察所不能及的。
二、深入访谈
与单纯的观察相比,深度访谈有利于研究者直观地了解当事者对
于事物的感受、意见或者是行为的动机,听到单纯的观察所不能了解
的事情。比如,亲历行政审判的法官,理解与感受肯定要比书斋里的
学者更加贴近现实。
找谁访谈,谈什么事情首先要有规划。其次,要让人能够坦诚接
受你的访谈。(苏力《法律社会学调查的权力资源:一个社会学调查
过程的反思》)最后要防止偏差出现。
三、阅卷调查
四、文献分析
在既有的文献基础上进行汇总、统计、分析,往往可以获得意想
不到的收获。
汇总、统计的说服力,远胜于学者的主观判断。
在文献有限的情况下,往往很难做定量分析,此时可以做定性分
析。文献分析需要考虑样本的代表性,定量研究尤其强调这一点。要
使样本有足够的代表性,一种方法是找到足够典型的案例。案例是否
足够典型,应当根据是否能够达到研究目的来衡量。
第四讲:论证
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在定下选题,资料齐全以后,接下来最大的挑战就是如何论证。
明晰的论证意识是一篇论文成为论文的前提,适当的论证是一篇论文
成功的保证。如果没有对话意识,不去想有人会质疑和辩驳,自己要
做些回应,这就谈不上论证。作者应当时时刻刻意识到自己说的每一
个观点和每一句话都会有人关注。想办法让他信服,说话必须有根据。
一篇成功的论文,必定是周详、严密、清晰的论文。
能够规范、自如的运用论证方法,是一个学者成熟的标志。研究
者能够普遍做到规范运用论证方法,是一个学科成熟的标志。
学术论证方法不外乎归纳、演绎和类比。具体到法学命题,常见
的有:思辨方法、实证方法、历史方法和经济方法,比较法方法。天
底下的论文,最后都要归结到一个“理”上,把道理讲清楚,以理服
人才是论文真谛。
就论文的写作方法而言。论证方法必须服从于论证主题,先有目
标再谈方法。
一般来书,法学论文涉及一下几个主题:描述状况,解释法律,
分析原因、功能和属性,提出建议。这些主题构成了法学论证的目标,
相应的,论证方法也应该围绕这目标来定。
一、状况描述
状况描述是法学论文写作的基本功之一。尽管法学论文多为规
范研究,旨在回答“应当如何”而非“事实如何”,但是状况描述在
法学论文中还是很常见的。“应当怎么样”往往建立在事实怎么样的
基础上。
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举例是应当注意不能太多,否则就会有堆砌之嫌。叙述个案的
文字不宜过长,事例要有说服力,必须真实且典型。真实,是要有据
可查,高度可信;说典型,一般要代表普通的状况。个别的事例不能
反映面上的情况,但是统计数据则有可能弥补这一缺憾。有学者指出
“对社会现象中所有研究的问题进行量的抽象,用定量的方法去描绘
他的状态和进程,表明人类思维能力的提高,是社会科学现代化的特
征之一“。定量分析是能使人对社会的认识更加深刻、更加精确。法
学研究还未能成为一门真正的社会科学。目前在很大程度上还停留在
洞察生活经验的层面,只涉及概念建构、观念塑造。
法学研究中运用现成的统计数据来描述状况,注意数据的及时、
可靠和数据相关性。
类比说明,是将一种事物所附带的信息转移到其他事物之上的一
个认知过程。类比在论证中被广泛应用。例如,”社会契约论“就是
拿契约做类比,说明国家权力的最终来源。再例如,原子核以及由电
子构成的轨域,我们看不见、摸不着,但是如果类比成太阳系中行星
围绕太阳的样子,读者就明白的很。
运用类比时,用于类比的事物与类比对象不一定有实质上的同源
性,其类比也不一定精确合理,类比只是作为描述状况的辅助手段,
没有科学合理地界定,类比只能让人晕乎,不如不比。
二、属性分析
很多时候研究是为了搞清楚,这东西属于什么?有什么特征?它
与事物的区别在哪?此所谓属性分析。
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如何来描述事物的属性呢?如果一个事物的属性确定,则可以直
接援引现有文献予以描述,并据此进行演绎推理。如果一个事物的属
性还存在争议,此时则需要借助归纳的方法,论证属性。如果只是单
纯的从自己的定义出发,以此不具有共识的观点来作为论证的前提,
就无法进行有意义的学术讨论。想要真正的解决此类问题,要回到原
点,把它放在现实场景中重新讨论它的属性。
归纳和分析的方法。如果存在非常确定的前提,对于事物的属性
探讨可以采取演绎的方法,但是如果没有那么多确定的知识,从那些
不太确定的前提下开始讨论时不靠谱的。为此,需要借助归纳和比较
的方法获得对事物的认识。这种归纳从根本上讲是经验的,而不是逻
辑的。但是要满足两个条件:一是内在特征的融贯性,二是与相关概
念的协调性。
分析事物的属性时,我们常常遇到概念的困扰。培根注意到语言
造成的市场假象:文字是一种按照流俗的能力而构制和应用的,所以
它遵循的区分线也总是对流俗理解力来说是最为浅显的。而每当一种
较大的敏锐性或者观察较为认真的理解力要来改动那些界限,以合于
自然的真正区划时。文字就拦在路上来拒绝这种改变。因此,我们常
见学者们崇高而正式的辩论往往是以争辩文字和名称而宣告结束。
概念的表达基于使用者对于事物的理解。从原理上来说,概念的
含义可以由使用者给定,只要使用者能够抓住事物的特征,把握清晰
地内涵以及确定的外延,保证与概念的协调并保持前后使用的统一
性。但是同时,概念的使用应当尊重人们对于相关概念的既有理解。
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法学概念尤其是具有法律规定性和实践指向的概念。任何概念的使用
都必须在自己定义与他人交流之间找到一个妥协。
理想类型是研究社会和解释现实的一种概念工具,是高度抽象出
来的、反映事物本质特征的分类。它是在对纷繁复杂的现象进行整理、
提炼所得出的类型,它并不完全对应于经验事实,不是对现实的描绘,
但又是基于经验事实,抓住了现实的一些基本特征。
三、原因分析
探寻事物之间的原因,就是揭示不同事物之间引起和被引起的关
系。学术研究中探寻因果关系的目的,是获得对我们得研究目的而言
有意义的、真实的联系。
很多时候,一个问题的原因可以从很多方面来说。有意义的联系
仅仅取决于我们关心的问题和讨论的主题。在法律世界里,我们关心
的是秩序的维持与改进:某个现象为何出现?谁来承担责任?某个制
度为何失效?
有意义的联系应当符合上述的视角,也就是说,讨论的应当是法
律问题。有意义的联系,必须是对法律秩序的维护和改进有启示作用
的联系。有意义的原因分析往往是在认识到事物背后的复杂关联的同
时,又把视线聚焦于一个原因。我们所追寻的对于因果关系的解释,
往往是超越常识的。而且,探索的原因必须是有真实联系的。我们所
探讨的因果关系并不是一种无边无际的任意联系,而是关注前事对于
后事的发生引起的恒常结合。绝小概率和纯粹的偶然性事件,对于因
果关系的讨论没有意义。
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四、功能分析
功能,是事物或者方法所发挥的有利作用。在学术研究中,我们
关心的问题主要是:某个事物或者方法有什么功能?一项预定的功能
发挥的如何?以及为何具有这样的功能,或者预定的功能为何失败。
功能发挥的如何,常常需要客观的评估。一些时候,我们知道一种事
物或者方法的功能,想进一步探寻某功能发挥作用的机理,也就是它
为什么会有这样的功能,或者功能为什么会失效。
法律解释
法律是一套规范体系,大多数法学论文探讨的也是规范的问题。
法律解释关心的不是“理想的法律应当是怎么样的”,也不是“实际
的规则是怎样的”,它所关心的仅仅是“现有的法律是如何规定
的”。判决书与法学论文理由说明的旨趣都是相同的,它们都假定,
现行法律对于相关问题有且只有一个正确答案,我们所做的就是寻求
这个答案。
法律解释的过程,基本上是运用各种法律渊源去论证法律命题的
过程。通常情况下,分为成文法律渊源和不成文法律渊源。除此之外,
法律也可以运用社会学、经济学或者利益衡量的方法进行论证,这种
方法的共同之处在于,解释着把自己假想为一个理性的立法者,去探
求实际可行的规则,这统称为合理性解释。
“论据之王”法律条文的有效性取决于几个因素:
明确性,。
先例本身是一个事实,它具有说服力,是因为我们从内心认同它。
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我们认同先例,是因为我们认为那些先例值得尊重和追随。
价值判断的主观性无法消除,在一定范围内,双方意见都可以是
合理地,因为价值偏好没有对错之分。
泛泛地说,对策论证也是一种规范论证,它是面对具体困境,在
给定的条件下寻求一种必要可行、最优的解决方案,有意义的对策,
必须认定给定的条件。一个好对策,应当是必要性、可行性和最优性
三者兼备。必要性以困难的存在为前提。可行性包括理论上或制度的
上的可接受性和实践的可操作性。对策方案可以在一定程度上超越现
有的理论以及制度,但是必须是在一个更大的理论框架或者制度框架
之内的施展。一种对策的可操作性,必须是经过实践检验或者模拟实
验,充分认识这种对策的成本和弊端。一个问题往往有多个解决方案,
最优方案的可取性。
第五讲:部分
论文一般是由标题、主文和附随信息构成。主文在形式上可分
为正文和引注。正文包括导论、本论和结论。附随信息包括内容摘要、
关键词、作者信息和参考文献,有的还加上题注、附录。
标题所标示的研究对象应当与正文讨论的范围相当,大小合身,
同时,尽可能的充分反映正文的信息。标题的功能分为两种:
论题,。
学术论文追求明白,开头通常要交待几样东西:确定主题,综
述文献,介绍观点、方法和结构。具体地说,导论通常是界定题目(我
将要讨论什么),选题背景(为什么这个问题重要)综述已有文献(人
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家研究过什么)并指出不足(我的研究意义),交待出基本立场、观
点、角度或者方法,以及文章结构。
导论的篇幅视情况而定,不必冗长,以讲清楚问题为要。一篇
五千字左右的论文,一两段引言就可以了;三五万字的硕士论文,一
到三千字都是合理地。除了全文长度,导论长度还取决于讨论的是老
问题还是新问题。古人做论文,讲究个“凤头豹尾”,讲的是开头要
吸引眼球,引人入胜,最好是开门见山,直奔主题。
一、论文主题
宣明主题,揭示意义(讲了论文将要讨论的问题后,需要讲清楚
这个问题的重要以及为何重要,尽量用一句话来揭示问题的意义),
界定论题(如果文章讨论的关键概念或者问题范畴不太清楚,就需要
专门界定:,。一个关键的
概念是否需要界定,要看文章主题。虽然频繁使用,但是与文章主题
无联系的,也可以放过,把意思说清楚、消除歧义,需要作者的努力,
但是善意的理解似乎也是读者的义务。如果论题本身很复杂,对于论
题的界定需要相当的篇幅,为了使论文不过于冗长,可以把论题的界
定放在导论之后,专门列一章。)
二、文献综述
研究综述(述评)可以是学术文章的一种题材,这里讲的是综
述,是学术论文导论中对于相关主题研究状况(包括观点、材料、方
法以及文献分布状况)进行整理和总结。
为什么要有文献综述?首先,学术论文的生命在于创新,创新
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必须是在传承中体现。你研究的问题,前人有了哪些研究,需要梳理
和总结。如果你认为有问题的,或者虽然各方讨论不少,,而你可以
利用新方法或者材料参与讨论的,或者将要讨论的问题几乎没有前人
关注,这才是可能创新之所在。其次,学术论文不仅要有创新,而且
要让人看得见你的创新。在论文导论里做个文献综述的话,文章可能
的价值在哪,就一目了然了。最后,文献综述有助于促使作者更加系
统地阅读相关文献,更加仔细地梳理相关文献,更认真地对待学术创
新。
需要综述哪些文献?应当是与你的研究主题相关的学术文献。
首先,文献综述是对学术文献的综述。其次,综述是对学术圈相
关主题讨论情况的综述。最后,法学论文文献综述的对象主要是国内
学术圈的相关文献。
如何综述?
基本的要求就是,用自己的语言把相关文献做一个概括,综述是
要叙述,而不是罗列。其次,对文献叙述应有详有略。相对于研究主
题来说,至关重要的文献应该在正文中指陈作者、文献名乃至于出处,
简要概括观点和方法。一般文献可以言而总之,作者、文献名以及出
处放在脚注即可。最后,文献综述应有明确的指向。相关文献往往涉
及多个方面,叙述时不应该漫无目的,而应当指向自己研究的问题、
观点和方法。一般来说,文献综述需要交待前人已经研究了什么,还
有什么事悬而未决或者忽视的。你的研究是针对那些悬而未决或基本
忽视的。文献综述也应当指向这些问题。归纳现有研究的不足,也就
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暗示了研究的意义所在,这也是文献综述必不可少的一部分。
文献综述实例1:文章开头暗示司法审查在美国社会面临的合法
性困扰,何老师这样进行文献综述。
中国学术界对于美国司法审查的讨论相当有限。与最高法院所确
立的宪法原则和宪法解释方法相比,它宪法解释权的边界却很少有人
注意。强世功教授曾经讨论过美国司法审查的历程,以及在理论上遇
到的挑战。任东来教授等多位学者介绍了“反多数难题”的起源,以
及试图消解该难题的回应。其中,任东来教授的文章指出,立法不能
代表多数,因此,司法审查未必是反多数的。范进学教授借鉴萨托利
关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点,试图以此来
消解“反多数难题”,周永坤教授通过考察西方晚近的各种民主理
论,指出司法审查的民主正当性。但是,这些讨论并没有描绘出司法
审查合法性的真正基础以及其在民主体制中的功能(多数主义的法
院:美国最高院司法审查的性质)。
文献综述实例2:《公民对于行政违法行为的藐视》,开头提出了
公民对于行政违法行为能否直接抵抗的问题,这个问题有争议,作者
对争论双方的观点和立场有所保留,文章接着写道:
对于上述问题,中国法学界在“行政行为公定力”,“无效行政
行为”,“公民抵抗全”(拒绝权、访问权)“等标题下已经做了不
少的讨论,相关的观点大致分为两个阵营:一方一行政行为公定力为
根据,以维护行政秩序为目标,反对赋予公民抵抗权;另一方面则以
行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为