文档介绍：关于一般交易条款的提纲
李晶晶
注意点:目的在于保护顾客在一般交易条件的利益,不适用劳动法、继承法、家庭法、以及公司法方面的合同。
关于概念
1、格式条款又可称为标准条款。格式条款还被称为标准合同、格式合同、定式合同、附合合同。
但大都将其称为合同,如英国采用标准合同(standard form contract)名称,而法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同( contrat d'adhesion,contract of adesion), 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念,我国台湾地区称其为定型化契约。当然,也有的使用条款名称,如德国法使用的是一般契约(交易)条款, 1994年5月,国际统一私法协会拟定de《国际商事合同通则》使用的是标准条款(standard terms)的概念。
中国《合同法》第39条2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”
《国际商事合同通则》(以下简称《商事通则》)用四个条文对标准条款作了规定。《商事通则》(2):“标准条款(standard terms)是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在实际使用时未与对方谈判。”
德国“对大批量的合同所事先规定的,由合同一方当事人(使用人)在合同缔结时,向合同另一方当事人提出的合同条款。要求有在其他交易中也使用的意思,或者使用人在大批量的交易中确实把它向合同另一方当事人提出”。即,具备:事先规定、单面性、以及大量使用的意思。对比王之观点一
如果一般交易条件非归纳性的予以同意,而是经过了磋商,并且磋商是逐一的,实质性的,那么就向个别协议转化。对比王之第二个观点,即不能协商说
2、对比王利明的观点(不同意)。
特征:“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面,该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的,这是十分必要的。另一方面,笔者认为在理解该定义时,不能将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征,而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。“反复使用”是不能作为单独的特征存在的,原因是有的格式条款仅使用一次,并没有重复使用。反复使用”只是其经济功能,而不是其法律特征。
这是相互矛盾的
2、不能协商的问题:王认为,对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商,某些条款有可能是能够协商确定的,但条款的制定人并没有与对方协商,而相对人也没有要求就这些条款进行协商,但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商,或放弃协商的权利,则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然,如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商,则这些条款可以成为格式条款。
二、关于在合同中使用,即具有拘束力的前提
德:拉:作为合同条款而具有拘束力的前提:首先,双方合意。并且,使用人在缔结合同时明确或者“因所订立的合同类型,表示要克服很大困难才可能做到”显而易见的公告说明他的一般交易条件。并且使得顾客合理方式指导一般交易条件的内容。Eg:小印刷字不算。