文档介绍：司法上的犯罪化与非犯罪化论文
.freel认为,“法律绝不需要从外在加以填补,因为它在任何时刻都是圆满的,它的内在丰富性,它的逻辑延展力,在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”11但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋之中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”12于是,抽象性、一般性的概念,在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”,13没有伸缩性的概念,就没有裁量的空间,不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在。”14概言之,具有伸缩性的抽象性、一般性规定,不仅使司法上的犯罪化完全成为可能,而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。
刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是描述犯罪类型。类型,“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’,15是普遍与特殊的中间点。一方面,类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的,而类型只能描述;抽象概念是与直观相对立的,类型则接近现实性;抽象概念是封闭的,类型却是开放的;对抽象概念的认识是“非此即彼”,而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面,类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物,类型存在于比较的事物范围内,以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域,类型是规范类型,是法律理念与生活事实的中间点,是规范正义与事物正义的中间点;类型在内容上比理念要求的丰富而直观,在效力、思想与恒久性上胜过现象。16刑法分则条文所规定的罪状,实际上是对具体犯罪类型的描述,或者说,其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之,刑法规定的犯罪类型是开放的,它虽然有一个比较确定的核心,但没有固定的界限。类型的特点,决定了司法机关可以在事实符合类型(符合罪刑法定原则)的前提下实行司法上的犯罪化。
综上所述,所谓司法上的犯罪化,实际上是因为社会生活事实的变化,在刑法条文可能具有的含义内,对刑法做出同时代的客观解释的结果,是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定,虽然立法者的原意可能不变,法条文字也未曾更改,但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以,只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义,即使违背了所谓立法原意,也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之,符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则,反之亦然;司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意,但不意味着其不符合罪刑法定原则。
三、司法上的非犯罪化
司法上的非犯罪化,是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下,司法机关基于某种原因,将原本属于刑法规定的犯罪行为,不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化,是指通过刑事审判而进行的非犯罪化,主要表现为通过变更判例、变更司法解释,将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化,是指刑罚法规虽然存在,但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规,事实上几乎不作为犯罪处理的情况,又称为事实上的非犯罪化。