文档介绍：商法学教案:::..
商法总论
第一讲商法的概念与特征
一、商的含义
按照《韦氏新国际辞典》的解释,商事系指商品交换行为或买卖行为;《布莱克法律辞典》认定,商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”;《拉威尼当代商法》则认为:“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括。”现代许多商法学者均曾注意到不同层次的观念形态中对于商事概念不同理解的问题,并且主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及与法律学中“商”加以区别,认为它们应当具有不同的含义。
经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的,直接媒介财货交易之行为,换言之,商即介于农业工业等生产者与消费者之间,直接媒介财货交易,调剂供需,而从中获取利润之行为。
法律学上的商事概念。依通常理解,法律学上的“商”,除固有商外,还包括范围更广的“非固有商”。这里所说的"非固有商",根据学者们的归纳,大致可以分为三类:一是“辅助商”,亦称“第二种商”,指间接以媒介货物交易为目的之营业活动,它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为,如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类是虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的;但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动,如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业,学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等,此种商事营业与固有商的联系已极为间接,学者多称之为“第四种商”。由此可见,现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说,商事是对营利性主体从事的各种活动之概括;商事是对各种持续性营利行为之概括;商事是对各种营利性营业之概括。
二、商法的概念
商法,亦称商事法,是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计,迄今为止,世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。实质意义上的商法,则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范,既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。就形式而言,在民商分离的国家中,除商法典外,构成其商法的还有一系列商事单行商事法规,在民两合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知,形式意义上的商法只存在于民商分离的国家中,但实质意义上的商法不同,无论是民商合一还是民商分立的国家,也无论是大陆法系国家还是英美法系存在实质意义上的商法。按照学者们的归纳,实质意义上的商法又可以分为两种:广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。国内商事法,即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法,都是由其商事公法和商事私成。商事公法,系指公法上有关商事的规定,各国商事公法没有一个完整的体系,有关商事公法的规定,皆散见于各法中,如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中有关商事的规定。商事私法,商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一致,因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有所不同。至于狭义的商事法,则专指商法中的商事私法而言;一般言及商事法,也多指狭义的商事法。
三、商法的性质
关于商法的性质,学者间有不同看法。我们认为,商法在本质上与民法是相一致的,都是市民社会的法律表现,因此都属于私法范畴;同时商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范,在立法形式上主要表现为授权性规范,因此属于“权利法”或“权利保障法”。
(一)商法是私法。作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益,即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等;私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更,而私法规范则是任意性的,可以基于当事人的意志而更改。
商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要组成部分。其原因在于,商事活动的主体主要为私人,作为调整平等私人之间的法律,客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入;商法本质上属于以权利为本位的法,且在形式上表现为一系列授