文档介绍：“文化自觉”立场中的商法学展开———兼论中国商法学本土化问题
摘要:商法学在中国当代市场经济实践中的“复兴”与重构即成为历史的一种必然。而且,这一“复兴”不仅是中国商法学本土化的继续,而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的一次革命。关键词:中国商法;商法学;文化自觉;本土化所谓“文化自觉”,是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点:它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明,并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之,是文化的自我觉醒,自我反省,自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向,它从总体上限制着法律(进而社会)的成长,规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下,探讨商法、商法学的源与流、得与失,合与分,尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言,更为必要。而且,时下,法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点,本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化,二者有关联却不是一回事,其间差别常为学界所忽视,缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出,如同所有的法学内容一样,商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种,从外部和整体上,把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法,就是从法律规则主体的内部,研究商法的实质和形式,即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察,后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过,一般人们在使用“商法”这一概念时,往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉,正如“有的教材‘名为民法’,实为民法学”一样。〔6〕笔者以为,商法与商法学应作严格的区分,简言之,商法是由国家制定或认可的,作为国家意志表现出来的法律规范,具有法律效力;而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科,其无国家强制力为后盾可言,但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且,商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象,其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场,贯以商法和商法学的互动,拟从下面几个层次上予以展开: 一、西方商法概念、学说的发达与中及根源:先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如按通说,商法(mercial日商法)一词是从中世纪欧洲商人习惯法(拉LexMercatoria)演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕但是,商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在:从英国历史上看,商法的概念是很明确的,理论著述也是彪炳史册的,最早可溯至1622年马里尼斯()所著的英格兰首部商法著作《古代商法》(ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant),随后1834年史密斯(J·H·Smith)的《商法》这部现代权威专著的诞生,被誉为开创了英