文档介绍：公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架(上)
罗培新华东政法学院
关键词:公司法/标准合同/强制性/任意性
内容提要:为公司法规则的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。我国新《公司法》诸多法条用语的“暧昧”和“含糊”,反映了立法者对这一问题的认识不够清晰,对相关公司法规则的属性的设计亦迟疑不决,造成了不少负面影响。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以类分,并区分初始章程和后续的章程修改,努力探求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。
一、问题的提出修葺一新的《中华人民共和国公司法》(以下称新《公司法》),已于2006年1月1日起全面实施。这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法⋯⋯它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。”[1]的确,新《公司法》相较于修订之前的旧《公司法》,可谓脱胎换骨:旧《公司法》230条,被删除46条,增加41条,修改的条款则多达137条,最后新《公司法》总计219条。无论是具体制度设计,还是抽象的立法理念,均经历了浴火重生的过程。学者盛赞新《公司法》,一大缘由是这部新法秉承了公司自治之商事精神,处处虑及公司参与方之谈判空间,大大拓宽了任意性规范之适用范围。据笔者统计,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定⋯⋯的除外”等任意性字眼,在新《公司法》中总共出现119处,旧《公司法》中此类字眼则仅出现75处。这些任意性规范,主要分布于公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保权限的配置等场景中。而同样值得关注的是,普遍的见解认为,新《公司法》既然大幅增设任意性规范,其强制性规范的数量必定大量减少。然而恰恰相反,新《公司法》一方面力促公司自治,另一方面则大大强化了公司的责任机制,在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面,设定了大量的强制性条款。据笔者统计,“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼,在新《公司法》中总共出现271处,旧《公司法》中此类字眼出现了243处。(新旧《公司法》规范类型统计,可参见表1)新旧《公司法》中任意性规范字句与强制性规范字句出现的频次,还可图示如下:挑战。江平教授在论及这一问题时,谈到有人认为既然没有“章程另有规定的除外”,法条中的“为”字,就应当解释为强制性的。[2]但显而易见的是,将公司法对董事会成员人数的规定解释为强制性规范,其法理基础并不牢固。实践中存在以下情形:某公司(无论是有限责任公司还是股份有限公司)有20名股东,每名股东持股数额均为5%,他们各推选一名董事进入董事会,该公司的董事会成员就为20人,超过了新《公司法》关于董事会成员的限额规定。显然,如果新《公司法》的相关规定为强制性规范,则这种情形构成违法。然而,由于公司股权结构各异,各公司据此安排董事人选实属公司内部治理事务,将新《公司法》的这些限额规定理解为强制性要求,并不妥当。但如果将这些条款解释为任意性规范,则它们与其他带有明确的任意性规范字句的法条又存在什么区别?例二:新《公司法》第112条规定,董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。此处,在判断“董事会决议的表决,实行一人一票”这一法条的属性时,产生了同样的困难。在实践中,许多公司在章程中约定,如果董事会表决的结果是赞成与反对的票数相等,则董事长有权再投一票,以解决董事会议而不决的僵局问题。那么,这一章程的约定是否违法?易言之,新《公司法》“董事会决议的表决,实行一人一票”中“实行”一词,是作“必须实行”解,还是应作“可以实行”解?例三:新《公司法》第104条规定,股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。其中,应当如何认知
“有一表决权”?是只能有一个表决权?还是可以有一个表决权,也可以有多个表决权?根据此条,公司能否发行表决权各不相同的双重或多重类别的股份?新《公司法》中此类用语“暧昧”或者“含糊”的法条,计有九处之多,给公司实践带来了相当的困惑。这些法条的属性应当作何理解?学者认为,这一问题在新《公司法》中并没有得到彻底的解决。[3]事实上,在更宽泛的意义上,它揭示出的公司法领域根本性的法理命题是:公司法规则中,究竟哪些应为任意性规范,哪些应为强制性规范?对此是否存在一个更为抽