文档介绍：我国BOT方式的立法建议
bot投资方式是指:“政府通过与企业签订合同把一定期限的特许专营权授予企业,企业通过融资、建设和经营特定的公用基础设施,对用户收取费用或者出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润,特许权期限届满后,公司将该基础设施无偿移交给政府”。
与外国投资者合作bot项目,是我国摆脱基础设施落后局面的好方法,在我国有广阔的发展前景。近些年,我国建设了许多bot项目,取得了一定的成效,但是从法律的角度来看,我国法律体系中至今没有规范bot方面的法律法规,实践中指导bot项目运行的只有1995年国务院部委下发的两个《通知》,已远远不能适应bot发展的新局面,制定bot专项立法,给bot方式创造良好的法律环境,已是大势所趋。结合我国国情,笔者拟提出几项建议,以建立我国bot项目的法律规范。
bot方式的适用范围
bot专项立法中可以考虑突破现有规定对外商投资领域的限制,明确列举可以实施bot方式的行业范围,这样既可以充分利用bot方式促进我国基础设施建设,又可以防止无授权建设的问题。bot项目最大的优点就是在经营期限届满后,外商要将基础设施无偿的移交给东道国政府,从而实现基础设施的国有化,这也是发展中国家对bot方式情有独钟的根本原因。从这一点来看,bot项目虽然是一种商业行为,项目公司会在特许权期限内充分获取利益,但最终的受益者是东道国的政府和公众,特许期满,项目移交,东道国政府将拥有基础设施的永久所有权,公众也可以在基础设施收归国有后无偿使用。因此,我国政府完全可以根据我国基础设施建设的现状和未来的发展需要,在现行2007年修订的《外商投资产业指导目录》确定的准入范围的基础上进一步扩大允许bot投资方式进人的行业范围,放宽外资参与bot领域的限制,对促进bot的发展有决定性意义。当然,放宽限制也不是无止境的,我国要在不损害国家主权,不危及国家利益和社会公共利益的前提下适度调整。
确定bot特许协议的性质
bot投资方式的核心问题是政府授予的特许权,因此bot特许协议在bot立法中的重要地位自然不言而喻。一项特许协议有效与否,直接决定bot中其他合同能否成立和实施,bot特许协议实施的效果也直接影响整个基础设施的运营。鉴于bot特许协议的特殊性,在bot特许协议的法律性质问题上,在国内外长期存在争议,即国内法契约与国际法契约之争、行政合同与民商事合同之争。bot特许协议法律性质的确定对bot项目的法律适用、争端解决等诸多方面都具有十分重要的意义。
我们认为,应该把bot特许协议的法律性质界定为国内契约和行政合同,最为符合我国的国情,最能促进bot投在方式在我国的发展,最切合我国bot立法的精神,这也是国内学界的主流观点。但是,当前我国合同法律制度并不完善,bot特许协议难以找到准确的定位,因而,其性质只能在将来的bot专项立法中予以规范。
完善bot项目证券化的法律环境
bot项目公司一般通过贷款、发行股票和公司债券等方式融资建设基
础设施,但是根据我国《证券法》和《公司法》的规定,只有股份有限公司形式的外商投资公司才能通过发行股票、公司债券的方式筹集资金,而两个《通知》中又规定的bot公司的设立形式,仅为中外合作、中外合资、外商独资三种形式,即为有限责任公司形式,这就使外国投资者处于两难境地,无法顺利融资。而在国际实践中