文档介绍：刺穿效率违约的迷雾——从退房潮引发的裁决开始
温州永嘉县人民法院的一个判决引起了举国关注。该法院根据原告获得的继续履行的判决,对拒不履行判决的业主以15日的司法拘留。有媒体为吸引眼球,将之概括为“不买房进班房”。中国人民大学法学院刘俊海教授表示,法院的判决不符合选择违约自由的司法理念,且社会效果极差;开发商以20%违约金签订合同已预见到了违约风险,法院应以调解结案为宜。参见宴耀斌:《温州司法介入欲阻“退房潮”》,《中国经营报》2013年4月22日第A13版。需要说明的是,基于记者可能对学者观点引发误解的事实,笔者假定作者没有误解教授观点进行分析。
而这绝非个案,基于各项调控政策而席卷各地的退房潮引发了当代中国法治的敏感神经,对中国法治提出了明确挑战,而这首当其冲的就是当事人能否“退房”?如果退房,需要承担何种责任?法律应当如何对待刘俊海教授提出的“违约自由”的“司法理念”?司法介入该类合同案件的理由是否充分?法律裁判如何评判法律效果与社会效果?这些问题涉及到合同法的诸多核心问题。笔者将从解释论和立法论两个方面展开对问题的讨论,既要从解释论的视角分析上述判决或“违约自由的司法理念”在我国《合同法》上以及司法实践中有无正当性和依据,也要从立法论的视角分析上述判决是否必然如此以及“违约自由”是否适当。本文共分为几个部分,第一部分分析,我国合同法在实际履行与损害赔偿关系的理解;第二部分分析“违约自由”理论的评判;第三部分论述,既有框架下基于当代中国民法方法论和解释学上上述判决有无改进空间。
一、我国合同法上实际履行与损害赔偿的关系
合同是什么,一直都是哲学家、经济学家、法学家不断探索的问题。该问题并没有终局的答案。近百年以来,社会发生了海变,这促生了合同内在规定性探究的兴起。最近的文献包括Kevin E. Davis, Contracts as Technology, 88 NYU Law Review(2013), , -127; Dori Kimel,From promise to contract: towards a liberal theory of contract, Hart Publishing, 2003等等。
然而现代法治框架下的裁判首先必须尊重法律文本。现代法治坚决反对仅仅基于直觉的道德评判和情感宣泄。笔者从以下四个方面阐释,我国合同法上实际履行与损害赔偿之间的关系,以对法院判决的分析提供法律基础。
(一)立法确认实际履行是首要的任意性救济方式
由于我国立法没有立法理由书,我们很难直接立法文本本身直接断定立法者立法的具体意图。由于我国的法律由立法机关制定,从立法机关编写的释义书事实上发挥着一定的“立法理由书”作用,从中我们可以推知立法者的立法意图。《合同法》第110条第1款规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”在我国法律的立法用语中,“可以”在绝大多数语境下的准确意思是“有权利”,即,“可以”一词是赋予权利的另外一种表达方式。据此,当事人一方在另一方违约时“有权利”要求对方实际履行,这是从肯定性的方面直接阐明。本条的但